Editora responsável: Profa. Dra. Fayga Bedê
Trata-se de um ensaio que visa a analisar a constitucionalidade formal dos arts. 54-56 da Lei n. 13.097/2015, considerando que a lei decorre da conversão de medida provisória que trata de tema de Direito material (e não processual). Visa, ainda, a demonstrar a compatibilidade desses artigos, que disciplinam a ciência da fraude como pressuposto necessário para a configuração de fraude à execução no contexto dos negócios imobiliários, com o regramento posterior do CPC/2015, que alcança, também, os negócios mobiliários. As leis em comento não se contrapõem e acabam sendo complementares entre si na regência da matéria.
This essay aims to analyze the formal constitutionality of arts. 54-56 of the Law no. 13.097/2015, considering that the law is a result of the conversion of a provisional measure whose object is the material law (and not procedural law). It is also intended to demonstrate the compatibility of these articles, which regulate the fraud science as a necessary assumption for the configuration of fraud to enforcement proceedings in the context of real estate deals, with the subsequent regulation of the 2015 Civil Procedural Code, in the same context, which also reaches the movable property deals. The mentioned rules do not contradict each other and end up being complementary to one another in the regulation of the subject.
Se trata de un ensayo que busca analizar la constitucionalidad formal de los arts. 54-56 de la Ley n. 13.097/2015, considerando que la ley deriva de la conversión de la medida provisional que trata del tema de Derecho material (y no procesal). Se pretende además demostrar la compatibilidad de estos artículos, que disciplinan la ciencia del fraude como presupuesto necesario para la configuración de fraude a la ejecución en el contexto de los negocios inmobiliarios, con la norma posterior del CPC / 2015, que abarca también los negocios mobiliarios. Las leyes citadas no se contraponen y acaban siendo complementarias entre sí en la regencia de la materia.
A Lei n. 13.097/2015 entrou em vigor pouco mais de um ano antes da vigência do CPC-2015. Trata-se de lei que, em seus arts. 54-56, cuida de um dos pressupostos necessários para a configuração de fraude à execução no contexto dos negócios imobiliários - no caso, a ciência da fraude pelo terceiro adquirente do bem.
Ocorre que o CPC-2015, lei posterior, também trata da matéria, porém de forma mais abrangente, com regras que alcançam, ainda, os negócios mobiliários.
Diante dessa sucessão de leis que cuidam da mesma temática, naturalmente surgiu, em doutrina, o questionamento sobre a compatibilidade entre elas.
A Lei n. 13.097/2015 (
Além disso, o art. 54, IV, e parágrafo único, e art. 55 da Lei 13.097/2015 não inovam
nem se incompatibilizam com o art. 792 do CPC-2015, ao disporem que poderá ser
averbada no registro de bem imóvel, após
Há certa resistência de alguns processualistas a visualizar a importância da Lei n. 13.097/2015 e sua perfeita acomodação ao sistema vigente; isso nos provocou a analisá-la e propor uma interpretação conjunta do CPC e dessa Lei que permita harmonizá-los, na linha de raciocínio mencionada.
A saída encontrada por alguns doutrinadores para defender que o regramento do CPC-2015 deve prevalecer, não vingando o texto da Lei n. 13.097/2015, foi sustentar a inconstitucionalidade formal da referida lei, sob o argumento de que decorreria da conversão de medida provisória sobre matéria processual (vedada por força do art. 62, §1.º, I, “b”, da CF). Não observam, contudo, que se trata de matéria de Direito material, por tratar de disciplina da eficácia do contrato imobiliário, bem como da responsabilidade patrimonial e da fraude.
Assim, o objetivo do presente trabalho é demonstrar a constitucionalidade e vigência dos arts. 54-56 da Lei n. 13.097/2015, porque produzidos por processo legislativo de acordo com a Constituição, e sem destoar dos termos do CPC-2015, que se coloca como lei posterior que só vem ratificar, complementar e tornar mais abrangente essa legislação.
Essa é a tarefa a que se dedica esse breve ensaio.
A
Por frustrar a atividade executiva, de forma acintosa, é combatida com contundência
pelo legislador, que considera a alienação/oneração fraudulenta do bem pelo devedor
para terceiro
O ato fraudulento, embora
Na forma do art. 792 do CPC, o ato de alienação ou a oneração de bem será considerada fraude à execução, nas seguintes hipóteses:
quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão
reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada
no respectivo registro público, se houver; quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo
de execução, na forma do art. 828; quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou
outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida
a fraude; quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor
ação capaz de reduzi-lo à insolvência; nos demais casos expressos em lei (BRASIL, 2015a,
Necessário esclarecer, contudo, se, para a configuração da
O texto normativo do CPC-2015 cuida do tema, não ignorando que a boa-fé do terceiro adquirente deva ser protegida.
A pendência da ação real imobiliária ou reipersecutória deve ser, a princípio, averbada no registro público competente, como determina o art. 167, I, n. 21, da Lei 6.015/1973, o art. 54, I, Lei n. 13.097/2015 (para o caso dos imóveis), e o art. 792, I, do CPC, para que se possa gerar uma presunção absoluta de conhecimento de terceiros da sua existência para discussão de questão em torno daquele determinado bem.
Não parece ser possível a extensão da coisa julgada ao terceiro adquirente (CPC, art.
109, § 3º; do CPC, art. 792, I), que, diante de um registro público em que
não há a notícia da pendência da ação real ou reipersecutória, não pode ser
surpreendido, sob pena de ser ignorada a necessária proteção da confiança no
comércio jurídico.
O direito material, a quem cabe reger a hipótese (
A exigência do art. 167, I, n. 21, da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973),
do art. 54, I, da Lei n. 13.097/2015 e do art. 792, I, do CPC, de averbação da
pendência de ação real ou reipersecutória em registro público competente não é,
porém, indispensável para configuração da fraude à execução.
Havendo a referida averbação, o exequente tem o benefício da presunção absoluta de
conhecimento pelo terceiro da pendência do processo, como já dito. Não havendo,
recairá sobre ele, exequente, o ônus de demonstrar que o adquirente tinha
conhecimento da pendência do processo (na linha do enunciado n. 375 da Súmula do
STJ) (
Quando se trata de bem móvel não sujeito a registro, a prova da ciência pelo terceiro
da litispendência é mais difícil ainda. Nesse caso, é do terceiro adquirente o ônus
de provar que tomou as providências e cautelas necessárias para a aquisição do bem,
apresentando as certidões negativas pertinentes, inclusive aquelas obtidas junto aos
cartórios de distribuição de demandas (e outros), no domicílio do devedor-alienante
e no local onde se encontra o bem (art. 792, § 2º, do CPC).
Resta analisar a questão no contexto das
Caso essa averbação não seja realizada, caberá ao exequente o ônus de demonstrar que
o terceiro adquirente tinha conhecimento da pendência do processo ou do ato
constritivo (na linha do enunciado n. 375 da Súmula do STJ),
Entretanto, se o bem não for sujeito a registro, caberá ao terceiro adquirente o ônus de demonstrar sua boa-fé: demonstrar que adotou as cautelas esperadas de pessoa diligente e de cultura mediana, levantando todas as certidões cabíveis para aferição do desembaraço do bem, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem (art. 792, § 2º, do CPC).
Em se tratando de demanda sujeita a averbação em registro de bens do devedor, mas não
averbada (ex.: execução), é ônus do exequente provar que o terceiro adquirente sabia
da sua pendência e dos seus riscos (na linha do enunciado n. 375 da súmula da
jurisprudência predominante do STJ).
O art. 54, IV, e o art. 56 da Lei 13.097/2015 autorizam a averbação da pendência de ação capaz de reduzir à insolvência no registro público. O tema será examinado mais à frente, embora se possa adiantar que essa averbação tem a função de, como as demais, gerar a presunção absoluta de conhecimento da fraude pelo terceiro.
Em se tratando de demanda não sujeita a averbação, não havendo como o credor adotar esse tipo de cautela, o art. 792, § 2º, do CPC, impõe ao terceiro adquirente o ônus de provar sua boa-fé. Em que pese a má-fé do terceiro adquirente seja pressuposto fático indispensável para configuração da fraude, o legislador estabelece uma regra de ônus de prova diversa da usual (cf. art. 373 do CPC). Não cabe ao credor provar esse fato constitutivo do seu direito (má-fé do terceiro), mas, sim, ao terceiro adquirente provar o contrário.
É certo que o terceiro adquirente tem o ônus de diligenciar a obtenção de certidões
negativas pertinentes, inclusive junto aos cartórios de distribuição de demandas, no
domicílio do devedor-alienante e no local onde se encontre o bem. Trata-se de
providências que devem ser tomadas, pois, de acordo com as regras da experiência,
revelam probidade e cautela na aquisição de bem que podem ser exigidas da pessoa
comum (
A má-fé do terceiro adquirente é, assim, pressuposto da
A Lei n. 13.097/2015 foi elaborada no intuito de alterar o regime da fraude à
execução, contendo, na norma extraída do respectivo art. 54, o chamado “princípio da
concentração da matrícula” (
A concentração da matrícula é princípio basilar do Direito Registral, segundo o qual
todos os dados e informações referentes aos direitos reais (e seus titulares) sobre
um bem imóvel devem constar e ficar concentrados na sua matrícula, no Cartório de
Registro de Imóveis competente.
Em que pese a Lei n. 13.097/2015 tenha ficado conhecida como a lei de regência da matéria, a Lei n. 6.015/1973 (arts. 167 e 246) também tratava do assunto. A Lei n. 13.097/2015 ratifica o princípio e mais bem o concretiza, no intuito de viabilizar o alcance das finalidades por ele visadas.
Cuida-se, assim, de diploma normativo que trata da configuração de fraude à execução a partir da averbação no registro de bens da pendência de: a) ações reais ou pessoais reipersecutórias que os tenha como objeto; b) ações pessoais sobre obrigações pecuniárias (como execuções, e, inclusive, de contrições ou outros ônus sobre o bem); e, também; c) outras ações capazes de reduzir o devedor à insolvência.
Imprescindível, contudo, analisar a compatibilidade dessas normas com a Constituição.
Não convence o entendimento no sentido de que a Lei n. 13.097/2015, por ser resultado
da conversão da MP n. 656/2014, e tratar de matéria processual, está fadada ao
reconhecimento de sua inconstitucionalidade formal, por violação ao art. 62,
§1º, b, da CF/1988, e a tese de que essa lei teria sido revogada pelo
CPC-2015, que é lei posterior (
Na verdade, as regras decorrentes dessa lei sobre negociação imobiliária podem tranquilamente ser consideradas materiais, por abordarem a eficácia de contratos selados nesse contexto.
Além disso, elas cuidam da responsabilidade patrimonial que recai sobre bem transferido pela parte (executada ou demandada) para terceiro (o terceiro adquirente) fraudulentamente (cf. art. 790, V, do CPC). A responsabilidade patrimonial é, nesse caso, exatamente, o estado de sujeição do patrimônio desse terceiro responsável (cf. art. 789 do CPC), às providências executivas voltadas à satisfação da prestação devida.
Mas há controvérsia sobre a natureza da norma sobre a responsabilidade patrimonial,
representada pelas visões dos:
Os
Já os
Os adeptos dessa última visão (processualistas) observam, ainda, que, a despeito de a
responsabilidade patrimonial ser categoria processual, o Código Civil brasileiro de
2002 inova ao tratar do tema, para dispor que “pelo inadimplemento das obrigações
respondem todos os bens do devedor” (art. 391 do Código Civil) (
Dinamarco é daqueles que adotam uma visão processualista da responsabilidade patrimonial, afirmando que sua indevida e frequente inserção no campo do Direito substancial se deve a duas de suas manifestações: a hipoteca e a fraude pauliana.
Para o autor, basta lembrar que a responsabilidade é estado potencial de sujeição a
medidas executivas, para que se conclua que a hipoteca não se incluiria entre
direitos reais (de garantia), consistindo, em verdade, “na predisposição do bem à
futura sujeição executiva, mediante a sequela que impede que seja eficazmente
subtraído ao patrimônio do responsável.” (
Essa mesma premissa permitiria concluir que a fraude pauliana é fundamento para o
restabelecimento da responsabilidade patrimonial, em benefício de terceiro, sobre
bem fraudulentamente transferido ou onerado, para que, futuramente, se submeta à
execução - a despeito da validade do negócio em torno do bem. No entanto, Dinamarco
reconhece não haver tradição em doutrina de inseri-la, por meio da responsabilidade
patrimonial, no âmbito do Direito processual (
Não é esta a melhor orientação.
A responsabilidade é tema de Direito material, assim como a hipoteca e a fraude pauliana se inserem nesse mesmo contexto, não tendo o condão de determinar a processualidade da responsabilização.
A responsabilidade patrimonial, em que pese a histórica controvérsia, é uma situação jurídica material que compõe o consequente de uma norma material (um critério de julgar).
Basta pensar que, ao longo do processo obrigacional, entre todas as situações materiais ativas e passivas ali contidas, estão o dever jurídico de prestar e a responsabilidade. São situações jurídicas passivas distintas, que podem ser titularizadas por sujeitos distintos (ex.: empresa deve, mas sócio também responde), razão pela qual se distinguem as figuras do devedor e do responsável, embora se observe que ambos integram o mesmo processo obrigacional.
Assim, uma vez inadimplido o dever jurídico de prestar (pressuposto fático), tem-se a
responsabilidade patrimonial (consequente jurídico), como estado de sujeição:
Sem dúvidas, a identificação daquele que se coloca nessa posição de sujeição (quem
responde) e com quais bens responderá (o que responde) é uma tarefa da norma
material, com base na qual o juiz pode
Qualquer enunciado de norma a esse respeito que conste em legislação (tida por) processual pode ser considerado disposição normativa heterotópica - i.e., um enunciado de norma material inserido em diploma denominado processual (um estranho no ninho, por assim dizer).
A responsabilidade patrimonial é, inclusive, situação jurídica que decorre de fato extraprocessual, que sequer pode vir a ser objeto de processo executivo. No entanto, se o for, o modo como será exercido o poder jurisdicional de responsabilizar, os limites ao exercício devido e legal desse poder e, pois, o critério de proceder são regidos por norma processual. Daí, por exemplo, a preocupação processual de estabelecer que:
o cônjuge do executado deve ser intimado da penhora do imóvel de que esse
mesmo executado seja titular de direito real (art. 842 do CPC que, em caso de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa
jurídica executada, é necessário um incidente cognitivo, para garantir o
contraditório do sócio (cf. art.133-137 do CPC) como deve ser exercido o benefício de ordem do sócio ou fiador (arts. 794
e 795 do CPC).
O que se conclui é que a responsabilidade patrimonial é instituto material, regido por norma material. A questão é que, quando deduzida em juízo (sobretudo em processo executivo), acaba exigindo um tratamento processual adequado, cabendo à norma processual estabelecer esse seu regime jurídico processual peculiar e, por conseguinte, como proceder-se diante de sua presença.
Em sendo a responsabilidade patrimonial e a fraude (com seus pressupostos) tema de Direito material, não há empecilho a que sua disciplina se origine de medida provisória posteriormente convertida em lei.
Junto a isso, trata-se de lei especial sobre a matéria que dialoga perfeitamente com o quanto previsto no CPC-2015, ratificando os seus termos e sua validade no ordenamento brasileiro, como se constata na análise detida exposta a seguir. Não há, pois, antinomia, que justifique falar-se em revogação de lei anterior (Lei n. 13.097/2015) por lei posterior (CPC 2015).
De todo modo, a arguição de inconstitucionalidade somente faria algum sentido durante a vigência da medida provisória; isso porque, durante a sua tramitação no Congresso, ela poderia sofrer emendas parlamentares, como aconteceu e costuma acontecer, e, nesse caso, a fonte da norma passaria a ser o próprio Poder Legislativo, e não o Poder Executivo - e o Poder Legislativo pode editar normas processuais e materiais.
Superada a questão, a (in)constitucionalidade desse diploma normativo, resta compreender seu conteúdo.
O art. 54, I e parágrafo único, e art. 55 da Lei n. 13.097/2015 negam a
configuração de fraude quando não houver averbação da pendência da
Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir
ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos
jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas
ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informaçõ es: [...] I -
registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias [...]
Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não
constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de
evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia
direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e
130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de
aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título
de imóvel. Art. 55. A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de
incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício,
devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de
decretação de ineficácia, mas eventuais credores do alienante ficam
sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo
das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor,
decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições
constantes da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (
Na verdade, a existência da averbação referida no dispositivo só viria a estabelecer uma presunção absoluta de conhecimento pelo terceiro adquirente da pendência do feito e do caráter fraudulento do ato de alienação/oneração praticado.
Tanto que o art. 54, parágrafo único, dessa mesma lei ressalva que: “Não poderão
ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de
Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou
receber em garantia direitos reais sobre o imóvel.” (
Trata-se de dispositivo (art. 54, I, da Lei n. 13.097/2015) que deve ser harmonizado com o art. 792, I, do CPC-2015, que produz regra similar, ainda que mais abrangente (para bens móveis ou imóveis), e ainda permite que a referida averbação ocorra quando pendente a ação real ou reipersecutória, ou seja, desde o momento em que fora proposta a demanda (cf. art. 312 do CPC), independentemente de o réu ter sido efetivamente citado.
Pode-se, assim, dizer, em suma, que há presunção absoluta de
Junto a isso, os arts. 54, II e III, e parágrafo único, e 55 da Lei n.
13.097/2015 (
Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir
ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos
jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas
ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: [...] II -
averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do
ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença,
procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei no 5.869, de 11
de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; III- averbação de
restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos
registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em
lei [...] Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas
não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins
de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia
direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e
130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de
aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título
de imóvel. Art. 55. A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de
incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício,
devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de
decretação de ineficácia, mas eventuais credores do alienante ficam
sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo
das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor,
decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições
constantes da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (
Também, aqui, a existência da averbação referida no dispositivo (art. 792, II e
III, do CPC, ou art. 54, II e III, da Lei n. 13.097/2015), que será realizada,
por solicitação do interessado, só teria o condão de gerar uma presunção
absoluta de
Ocorre que, em mais esse caso, o art. 54, parágrafo único, da lei referida
ressalva que, mesmo que não sejam realizadas essas averbações no registro do
imóvel, a fraude pode configurar-se se o terceiro adquirente estiver de
má-fé,
Nesse caso, é possível concluir, em síntese, que há presunção absoluta de
No entanto, há, ainda, uma terceira situação.
Na forma do texto do art. 54, IV e parágrafo único, e art. 55 da Lei 13.097/2015,
poderá ser averbada no registro de bem imóvel, mediante
Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir
ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos
jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas
ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: [...] IV -
averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de
ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu
proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei
no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil [...]
Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não
constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de
evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia
direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e
130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de
aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título
de imóvel. Art. 55. A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de
incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício,
devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de
decretação de ineficácia, mas eventuais credores do alienante ficam
sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo
das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor,
decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições
constantes da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (
O objetivo da lei, mais uma vez, é gerar uma presunção legal absoluta de ciência da fraude pelo terceiro que venha a ser beneficiado com ato de alienação ou oneração do bem.
Observe-se, contudo, que, nesse caso, a averbação dar-se-á “mediante decisão judicial”, o que ratifica e detalha o art. 56 da mesma lei:
Art. 56. A averbação na matrícula do imóvel prevista no inciso IV do art.
54 será realizada por determinação judicial e conterá a identificação
das partes, o valor da causa e o juízo para o qual a petição inicial foi
distribuída. § 1º Para efeito de inscrição, a averbação de que trata o
§ 2º A averbação de que trata o § 3º O Oficial do Registro Imobiliário deverá comunicar ao juízo a
averbação efetivada na forma do § 4º A averbação recairá preferencialmente sobre imóveis indicados
pelo proprietário e se restringirá a quantos sejam suficientes para
garantir a satisfação do direito objeto da ação. Art. 57. Recebida a comunicação da determinação de que trata o
Trata-se de situação em que a averbação da ação apta a conduzir o devedor à insolvência só poderá ser autorizada por decisão concessiva de tutela provisória (c.f. arts. 300 e 301 do CPC), tal como um protesto contra alienação (ou oneração) do bem, mediante a demonstração, pela parte interessada, da probabilidade do direito e do perigo da demora, caso em que deverá deixar em estado de verossimilhança os fatos que justificam seu receio de fraude e insolvência.
Em sendo medida de tutela provisória, não deve ficar adstrita à averbação em registro de imóveis. Deve ser admitida, também, para fins de averbação em registro de quaisquer outros bens, como veículos ou outros bens passíveis de constrição (a ex. do registro de ações de S.A. ou do registro de embarcação na capitania dos portos), em nome do direito ao acesso a uma tutela de urgência, que de resto pode ser atípica (art. 297 do CPC) - também se poderia cogitar uma aplicação por analogia da regra do art. 828 do CPC (que trata da averbação da pendência da execução admitida).
Essa determinação judicial pressupõe que a demanda tenha sido admitida - por analogia ao art. 828 do CPC -, e, por consistir em decisão judicial concessiva de tutela provisória, é passível de impugnação por agravo de instrumento (art. 1.015, I, do CPC).
Nada impede, ainda, que a medida (averbação) seja convencionada pelas partes em sede de negócio processual, independentemente de decisão judicial, uma vez presentes os pressupostos do art. 190 do CPC.
Quando recebida a determinação judicial, caberá ao oficial do registro realizar a averbação, ou, se isso não for possível, indicar as pendências a serem satisfeitas para sua efetivação no prazo de cinco dias. Uma vez implementada a averbação, o oficial do registro deverá comunicar ao juízo tal fato, no prazo de até dez dias contado da sua concretização (art. 56, §3.º, da Lei n. 13.097/2015). Nesse caso, a comunicação será feita pelo oficial, e não pelo credor, como prevê o art. 828, §1º, do CPC, para a averbação da execução.
Em que pese o silêncio dessa lei especial, pode-se concluir que, após a
realização tempestiva desse comunicado, os efeitos da averbação retroagirão à
data em que foi aperfeiçoada. Entretanto, caso a não realização do referido
comunicado nesse prazo traga algum dano ou prejuízo para a parte adversária,
poderá ela requerer indenização em face do oficial responsável, na forma do art.
22 da Lei n. 8935/1994 (
Iniciada a execução e formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o
valor da dívida, deverá ser aplicado o art. 828, §2º
Entretanto, caso o exequente não o faça no prazo de lei, caberá ao juiz
determinar o cancelamento das averbações, de ofício (ainda em analogia ao art.
828, § 3º, do CPC). Independentemente de o cancelamento ocorrer de ofício
ou a requerimento, o legislador impõe, para prevenir fraudes, que isso se dê por
pronunciamento judicial (
Interessante notar que, diferentemente do quanto previsto no art. 828 do CPC, o
art. 56, §4.º, da lei estabelece que: “A averbação recairá
preferencialmente sobre imóveis indicados pelo proprietário e se restringirá a
quantos sejam suficientes para garantir a satisfação do direito objeto da ação.”
(
Por fim, observe-se que há aqui mais um caso em que o art. 54, parágrafo único,
da Lei n. 13.097/2015 (
Segue, por fim, um quadro comparativo do regramento da forma de averbação prevista no art. 56 da Lei n. 13.097/2015 (para ações aptas a conduzir o devedor à insolvência), e no art. 828 do CPC-2015 (para execuções admitidas).
| Objeto | Iniciativa | Pressupostos | Bens | Comunicação de realização | Efeitos | Efeito caso a averbação não seja feita | |
|---|---|---|---|---|---|---|---|
|
|
Ação apta a conduzir o devedor à insolvência (que não seja execução admitida). | Credor demandante, mediante requerimento de tutela provisória, seguido de determinação judicial (agravável), a ser cumprida por oficial do registro. | Decisão judicial concessiva de tutela provisória, inclusive com a demonstração de probabilidade da insolvência, e a prova da litispendência. | Imóveis - e, por analogia ao CPC, outros bens passíveis de registro -, preferencialmente indicados pelo "proprietário" (devedor, futuro executado). | Pelo |
Presunção absoluta de |
Ônus do exequente de demonstrar má-fé do terceiro |
|
|
Execução admitida. | Exequente, mediante certidão da admissão da execução, independentemente de decisão judicial. | Litispendência executiva e admissão da execução. | Imóveis, veículos e outros bens passíveis de penhora, arresto ou indisponibilidade, que podem ser indicados pelo exequente. | Pelo |
Presunção absoluta de |
Ônus do exequente de demonstrar má-fé do terceiro |
Como se pode perceber, a Lei n. 13.097/2015 não inova, propriamente, no ordenamento processual brasileiro, ao menos não se comparada ao quanto já disposto no CPC-2015 ou que possa ser dele extraído, inclusive considerando entendimento sumulado do STJ.
Esse diploma normativo simplesmente desdobra regramento já existente e positiva algumas interpretações já consagradas, se não de fácil identificação no contexto da sistemática atual no âmbito da responsabilidade patrimonial e da tutela provisória.
Não padecendo de vícios, nem provocando antinomias, subsiste válida a lei, e que venham seus efeitos.
Este artigo é também resultado dos grupos de pesquisas “Transformações nas teorias sobre o processo e o Direito processual”, vinculado à Universidade Federal da Bahia e cadastrado no Diretório Nacional de Grupos de Pesquisa do CNPq (dgp.cnpq.br/dgp/espelhogrupo/7958378616800053).
Também assim, por ex.,
Entendendo tratar-se de instituto de direito privado, sob o argumento de que o
direito de crédito do credor é privado e individual, e só ele é violado (
O dispositivo só menciona ser a alienação ineficaz. Mas a oneração, pelas mesmas
razões, também será (
Poucos são aqueles que diziam, na vigência do CPC-1973, ser caso de nulidade
absoluta, estando os bens sujeitos à execução. Eram os casos de Caio Mário
(
Ponderando sobre o assunto,
Em sentido diverso, entendendo ser desnecessário que o adquirente tenha ciência
da litispendência (
Bem a propósito é a redação do n. 3 do art. 263º do CPC de Portugal: “A sentença
produz efeitos em relação ao adquirente, ainda que este não intervenha no
processo, exceto no caso de a ação estar sujeita a registo e o adquirente
registar a transmissão antes de feito o registo da ação.” (PORTUGAL, 2013,
Observe-se que o art. 792, I, CPC, prevê averbação da
Ressalva a possibilidade de inversão do ônus de prova, com base no art. 373,
§ 1º, CPC (
Salamacha, com toda razão, sustenta que só subsiste essa presunção em favor do
credor, de ciência do terceiro adquirente, se a demanda tramita na comarca em
que se situa o bem ou no domicílio do alienante. Afinal, o terceiro adquirente
que está de boa-fé tem o dever de diligência e precaução, cabendo-lhe adotar a
cautela de providenciar certidão negativa de ônus no registro dessas
localidades. Caso contrário, se a demanda corre em local diverso, e o terceiro
adquirente, nem com toda diligência dele esperada, teria a oportunidade de
conhecê-la, a presunção se inverte e cabe ao credor provar que o terceiro
adquirente sabia da pendência da demanda. É imperativo decorrente da máxima da
boa-fé objetiva (
(
Ressalva a possibilidade de inversão do ônus de prova, com base no art. 373,
§ 1º, CPC (
Já Salamacha, com base no princípio da proporcionalidade, distingue duas
diferentes situações:
Assim, também, Theodoro Junior (2001, p. 81), com amplas referências.
Cf.
O estudo da responsabilidade patrimonial e, sobretudo, a distinção entre
responsabilidade e obrigação, deve-se à teoria formulada pelo alemão Alois Brinz
que divide a obrigação em
A abordagem dessas teorias e seus autores já se deu em Didier Junior e Braga
(2010) (também publicado, dentre outros, em
Há aqueles civilistas que partem da visão diferenciada da obrigação como
processo, para sustentar que o débito e a responsabilidade compõem o processo
obrigacional, unitariamente considerado (o que mantém essa natureza material), e
são indissociáveis entre si, pois o dever jurídico de prestar se dá sob coação
(sob pena de responsabilidade). Extinto o débito, não subsiste a
responsabilidade (assim, dentre outros, mas com variações de entendimento)
(
A responsabilidade, como suscetibilidade do patrimônio de alguém à execução,
seria típica
“Art. 789. O devedor responde com todos seus bens presentes e futuros para o
cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei”.
(BRASIL, 2015a,
Já Alcides de Mendonça Lima critica o artigo 591, do CPC-1973 (correspondente ao
art. 789 do CPC-2015), por conter norma tipicamente material (
Esta é a posição de
“Art. 842. Recaindo a penhora sobre bem imóvel ou direito real sobre imóvel, será
intimado também o cônjuge do executado, salvo se forem casados em regime de
separação absoluta de bens.” (BRASIL, 2015a,
“Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será
instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber
intervir no processo. §1º O pedido de desconsideração da personalidade
jurídica observará os pressupostos previstos em lei. §2ºAplica-se o
disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade
jurídica. Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases
do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em
título executivo extrajudicial. §1ºA instauração do incidente será
imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2º
Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade
jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio
ou a pessoa jurídica. §3º A instauração do incidente suspenderá o
processo, salvo na hipótese do §2º. §4º O requerimento deve
demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para
desconsideração da personalidade jurídica. Art. 135. Instaurado o incidente, o
sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas
cabíveis no prazo de quinze dias. Art. 136. Concluída a instrução, se
necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo
único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art. 137.
Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens, havida em
fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.” (BRASIL, 2015a,
“Art. 794. O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam
executados os bens do devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados,
indicando-os pormenorizadamente à penhora. § 1º Os bens do fiador ficarão
sujeitos à execução se os do devedor, situados na mesma comarca que os seus,
forem insuficientes à satisfação do direito do credor. §2º O fiador que
pagar a dívida poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.
§3º O disposto no
Dispositivo que também “ressalva o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei n.
11.101/2005 [...] e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que
independam de registro de título de imóvel”, como uma aquisição por usucapião
(BRASIL, 2015b,
Assim,
Além disso, o art. 54, parágrafo único, da Lei n. 13.097/2015 também ressalva o
disposto nos arts. 129 e 130 da Lei n. 11.101/2005 e as “hipóteses de aquisição
e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel”
(BRASIL, 2015b,
“Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e
seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia,
assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos
prepostos.” (BRASIL, 1994,
§ 2º do art. 828 do CPC: “Formalizada penhora sobre bens suficientes para
cobrir o valor da dívida, o exequente providenciará, no prazo de 10 (dez) dias,
o cancelamento das averbações relativas àqueles não penhorados.” (BRASIL, 2015a,