O consentimento informado é um conceito resultante das transformações ocorridas na relação entre médicos e pacientes ao longo do século XX. A principal mudança deu-se com a superação do paradigma hipocrático de medicina por outro que privilegia o direito de autodeterminação dos pacientes. Embora ainda não exista uma lei que disponha sobre esse instituto no país, ele já é reconhecido pela jurisprudência pátria. A incorporação desse conceito pelo pensamento jurídico descortina uma nova compreensão para a relação médico-paciente. Neste artigo, procuramos discorrer sobre a natureza do consentimento informado, expondo seus requisitos e limites de aplicação. Para tanto, além de referenciais teóricos sobre a noção, também expomos uma pesquisa sobre a aplicabilidade do conceito a partir das decisões judiciais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro entre os anos de 2002 a 2016, a fim de expor como a prática judicial tem contribuído para a consolidação direito de autodeterminação do paciente, bem como quais são as dificuldades que ainda precisam ser superadas.
Informed consent is a concept resulting from the transformations that occurred in the relationship between doctors and patients throughout the twentieth century. The main change occurred with the overcoming of the Hippocratic paradigm of medicine by another that privileges the patients’ right of self-determination. Although there is not yet a law that provides for this institute in the country, it is already recognized by the case law. The incorporation of this concept by legal thought reveals a new understanding for the doctor-patient relationship. In this article we seek to discuss the nature of informed consent, exposing its requirements and application limits. For this, besides theoretical references about the notion, we also expose a research about the applicability of the concept from the court decisions of the State of Rio de Janeiro between 2002 and 2016, in order to expose how the process judice has contributed to the consolidation of the patient’s right to self-determination, as well as the difficulties that still need to be overcome.
El consentimiento informado es un concepto resultante de las transformaciones que ocurrieron en la relación entre médicos y pacientes a lo largo del siglo XX. El cambio principal ocurrió con la superación del paradigma hipocrático de la medicina por otro que privilegia el derecho de autodeterminación de los pacientes. Aunque todavía no existe una ley que establezca este instituto en el país, la jurisprudencia ya lo reconoce. La incorporación de este concepto por el pensamiento legal revela una nueva comprensión de la relación médico-paciente. En este artículo buscamos discutir la naturaleza del consentimiento informado, exponiendo sus requisitos y límites de aplicación. Para esto, además de las referencias teóricas sobre la noción, también exponemos una investigación sobre la aplicabilidad del concepto a partir de las decisiones judiciales del Tribunal de Justicia de lo Estado de Río de Janeiro entre 2002 y 2016, para exponer cómo el proceso judicial ha contribuido a la consolidación del derecho del paciente a la autodeterminación, así como las dificultades que aún deben superarse.
É truismo afirmar que, embora o objetivo do ato médico seja restabelecer a saúde do paciente, nem sempre ele é alcançado, quer porque o profissional, como qualquer ser humano, comete um erro, quer porque o tratamento realizado tem consequências que afetam substancialmente a qualidade de vida da pessoa. A obviedade de que goza essa afirmação não é a mesma que reside na pergunta: a quem cabe a palavra final sobre as decisões médicas? Ao profissional, detentor do conhecimento técnico, ou ao paciente, principal afetado pela ação médica?
Durante séculos, perdurou a ideia de que a decisão do profissional devia prevalecer
sobre a vontade da pessoa afetada pela ação de saúde. É certo que os paciente não
eram meros objetos, nem os médicos agentes insensiveis, mas é igualmente correto
afirmar que a vontade do paciente não era um dado relevante na tomada de decisão
médica.
Esse modelo ou paradigma para pensar as questões clinicas passou a ser chamado de
hipocrático em razão das máximas morais cunhadas por Hipócrates de Cós em seu
O modelo de medicina hipocrática centra-se na máxima do juramento de:
Somente no século XX e, em especial, a partir da segunda metade, o direito de autodeterminação do paciente emergiu como uma nova realidade da relação médico-paciente. Esse direito se consolidou na prática do consentimento informado ou do consentimento livre e esclarecido.
Inicialmente o consentimento informado surge como resultado de progressivos processos
judiciais nos tribunais norte-americanos (Cf.
O avanço da ciência médica, a obtenção de diagnósticos cada vez mais precisos, bem como o surgimento no séc. XX de um novo modelo de medicina empresarial, acabam por moldar um novo paradigma para as relações médico-paciente. Tal modelo tem por base o respeito à autonomia do paciente. Nesse novo paradigma, a decisão final sobre as práticas de saúde precisa levar em consideração a vontade do paciente, que passa a ser o detentor da palavra final sobre seu corpo e sua saúde.
A obtenção do consentimento do paciente na relação clínica é uma realidade recente no
Brasil. Conquanto ainda não haja uma lei específica para regulamentar a matéria, a
jurisprudência pátria já reconhece sua eficácia normativa. No âmbito jurídico, a
primeira decisão que reconheceu a necessidade da obtenção do consentimento informado
foi proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ocorreu no ano de 2002 (Cf.
Em virtude desse desenvolvimento tardio da noção no Brasil, pesquisamos as decisões judiciais tomadas entre os anos de 2002 a 2016 pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) a respeito do consentimento informado. Nessa pesquisa, utilizando o descritor “consentimento informado”, obtivemos um total de 61 (sessenta e uma) decisões, das quais apenas 46 (quarenta e seis) tratavam verdadeiramente de casos de consentimento informado na relação médico-paciente, nos demais eventos, 15 (quinze) no total, o conceito ou a expressão foram utilizados em outro contexto fático ou em relações não entabuladas entre pacientes e médicos.
A análise dos dados também revelou algumas dificuldades, como a utilização da expressão e do conceito “consentimento informado” em situações fora da relação médico-paciente, a dificuldade existente entre a prática real do consentimento informado e sua formalização, a interpretação de que o consentimento do paciente poderia ser presumido em face de fatos e circunstâncias, dentre outros aspectos aptos a fomentar incertezas jurídicas na concretização desse direito.
Por outro lado, é possível comemorar certos avanços na consolidação desse direito ao
observar a prática judicial. Por exemplo, o número significativo de condenações, se,
à primeira vista, é um dado negativo do ponto de vista da prática clínica,
representa um reconhecimento do direito de autodeterminação do paciente; a
verificação de que muitos Termos de Consentimento Informado (TCI) foram considerados
inadequados quando redigidos de maneira genérica ou quando não trouxeram algumas
informações fundamentais em razão das especificidades do caso concreto; o
entendimento de que o consentimento informado é um dever ético-jurídico
independentemente das regras da boa técnica médica
Enfim, o objetivo deste artigo é apresentar um panorama sobre o entendimento jurídico atual do consentimento informado na prática judicial fluminense, associando os dados coletados à revisão da literatura sobre o tema, a fim de verificar como a prática judicial tem contribuído na consolidação do direito de autodeterminação do paciente, bem como quais são as dificuldades que ainda precisam ser superadas.
Consentimento informado consiste na manifestação do direito de autodeterminação dos pacientes nas relações médicas, por um lado, bem como no dever dos profissionais de saúde de respeitar a autonomia do paciente no âmbito clínico e no de pesquisas com seres humanos, por outro. Isso traz como consequência o fato de que os profissionais de saúde devem, além de esclarecer o quadro clínico e as consequências do tratamento, obter autorização do paciente para atuar, a fim de que o ato médico traduza os verdadeiros interesses e valores das pessoas afetadas.
Ainda que se possa conceber o consentimento informado como sendo uma decisão
compartilhada entre médico e paciente,
O consentimento informado pode ser definido como uma autorização autônoma
para uma intervenção médica ou para uma pesquisa médica com pacientes. Essa
autorização autônoma precisar ser mais que uma mera aquiescência do paciente
para o médico atuar de determinada forma ou para o pesquisador prosseguir
com sua pesquisa; ela requer uma compreensão substancial e uma ausência de
pressão externa para que a declaração de vontade traduza de fato a
intencionalidade do paciente, isto é, para que sua declaração seja o espelho
de seus interesses concretos e de seus valores (
Alguns elementos merecem destaque, pois acabam constituindo verdadeiros requisitos
para a prática do consentimento informado (
Esses requisitos podem ser classificados em pré-condições (competência e voluntarie-dade); elementos de informação (revelação da informação e da compreensão) e elemento de consentimento (consentimento propriamente dito ou autorização).
A decisão do paciente deve corresponder a sua vontade autônoma, e, para que a
vontade emanada possa produzir efeitos jurídicos válidos, a pessoa deve ser
competente para decidir. A questão da competência é uma pré-condição para
aferir se a vontade emanada do sujeito é juridicamente válida. Dessa forma,
o requisito da competência impõe a análise da vontade juridicamente
qualificada.
No direito brasileiro, o critério de competência é estabelecido pela
capacidade jurídica de fato, que é um atributo de todas as pessoas que podem
exercer por si só os atos da vida civil. O Código Civil estabelece a
capacidade plena aos maiores de 18 anos de idade ou aos emancipados, nas
hipóteses previstas no art. 5°, porém algumas circunstâncias fáticas podem
relativizar a capacidade de fato (art. 4° do Código Civil Brasileiro), como
a idade entre 16 e 18 anos, a impossibilidade transitória ou permanente de
exprimir a vontade e a dependência do uso de drogas.
Além disso, o Código Civil Brasileiro não reconhece qualquer validade aos atos praticados pelos menores de 16 anos (art. 3°), que são, por isso, classificados como incapazes. Logo, a tomada de decisão que envolva incapazes deve ser feita por meio de seus representantes legais: pais ou tutores.
Cumpre ressaltar que a capacidade definida como um atributo da idade biológica vem sendo tratada em outros países de forma diferenciada quando a decisão é atinente ao direito à saúde, distinguindo esse tipo de decisão daquelas que são meramente patrimoniais.
Na Alemanha, por exemplo, enquanto a capacidade plena ocorre aos 18 anos, a
capacidade para realização de contratos patrimoniais já começa aos 7 anos,
havendo a necessidade de menor ser assistido para que a declaração produza
efeitos válidos (Art. 104,1 do Código Civil Alemão). Já a capacidade para
tomar decisões médicas segue um padrão da “escala móvel” (Cf.
Voluntariedade refere-se ao direito de o paciente tomar decisões sobre
tratamentos médicos sem que sua vontade seja manipulada ou obtida por
coerção (Cf.
A voluntariedade é um conceito complexo, que se correlaciona com outros, como
a liberdade, a autonomia e a independência.
[t]oda pessoa inevitavelmente sabe que o que é feito por sua vontade
consciente e intenção, deve ser reputado a si própria [...] e que,
[ao contrário] tudo que é feito sem vontade consciente e sem
intenção não pode ser verdadeiramente atribuído a si próprio. Se ele
tencionou e quis, sua ação pode ser julgada como ato humano. Mas se
foi realizado sem seu conhecimento, ou sem o concurso de sua vontade
ou intenção, é tão certo que não o realizou, como não o quis ou
tencionou (REID apud
Antes de qualquer coisa, a voluntariedade, tal como concebida por Reid, deve
ser distinguida da
A falta de voluntariedade contraria aquilo que o paciente desejava
inicialmente e o 5que foi objeto de deliberação e anuência de sua
parte. Voluntariedade corresponde, assim, à identificação do resultado da
ação ou do ato praticado com a concepção inicial do paciente, embora,
obviamente, esse nexo possa ser rompido por um evento fortuito, uma
intercorrência médica (
É possível que, em algumas situações, a divergência entre a ação realizada e
o plano de ação escolhido dependa de uma análise qualitativa quanto à
finalidade do ato pretendido. Uma ação pode desviar-se de seu plano inicial
de forma trivial, não afetando significativamente o resultado previsto, ou,
ao contrário, de maneira essencial. Neste último caso, não haveria
voluntariedade nem autonomia,
Voluntariedade é pré-requisito, porque é causa motivadora do agir; vincula-se
ao fim a que visa a ação, logo, sem voluntariedade, não há ação autônoma.
Como
Como requisito do consentimento informado, sua violação não só retira a autonomia do processo decisório, mas vai além, atenta contra a liberdade da pessoa de poder decidir sobre uma situação médica.
Das 46 (quarenta e seis) decisões encontradas no TJRJ, três delas tratavam de problemas relativos à falta de voluntariedade, o que representa um percentual baixo dentro dos dados coletados, 6,52%. As ocorrências são esparsas ao longo do tempo, sendo um caso datado do ano de 2003, outro de 2007 e o último de 2013.
A decisão datada de 2003 trata de um caso de retirada de uma das trompas de
falópio sem o prévio consentimento da paciente. De acordo com a descrição
dos fatos trazida na decisão, a paciente consentira com a realização de uma
videolaparoscopia, com o intuito diagnóstico, mas, com ele já em curso, o
médico entendeu que era a trompa direita da paciente precisava ser retirada.
Contudo, o profissional não obteve a anuência da paciente para essa
intervenção. O único documento que a paciente assinara fora um termo de
responsabilidade genérico no qual estava consignado: “Autorizo o Corpo
Clínico desse Hospital a proceder exames clínicos, laboratoriais e
tratamentos clínicos ou cirúrgicos que se fizerem necessários, inclusive
transfusões de sangue”. (BRASIL, 2003,
Esse é outro fato importante a ser destacado na análise das decisões judiciais. Em 10 (dez), dos 46 (quarenta e seis) casos analisados, os TCI’s assinados pelos pacientes foram considerados inadequados para comprovar que, de fato, eles estavam cientes do procedimento médico e de seus riscos.
No caso acima, o relator do processo condenou o profissional por ausência de
consentimento informado e sublinhou que “o ser humano é senhor do seu corpo.
A sua integridade física é direito indisponível.” (BRASIL, 2003,
Conceito e prática do consentimento informado: uma análise das decisões judiciais do tribunal de justiça do estado do Rio de Janeiro foi viciado, não por falta de informação sobre os riscos, mas pela ausência de autorização para o procedimento realizado. A paciente, que já havia retirado a trompa esquerda em procedimento médico anterior, queria obter um diagnóstico mais preciso para saber suas chances reais de engravidar. No entanto, o procedimento realizado sem sua autorização retirou por completo essa opção.
Já o caso de 2013 tratou de uma cirurgia estética para implantação de prótese mamária. O cirurgião adotou técnica diversa da que foi pactuada com a paciente, impossibilitando-a de deliberar sobre eventuais riscos dela decorrentes. Dessa forma,
[...] a paciente consentiu com determinada técnica (“T” invertido),
porém o cirurgião aplicou técnica diversa, sem colher o prévio
consentimento da autora, conduta que viola não apenas o dever de
informação previsto no art. 6°, III, do CDC, como também o princípio
do consentimento informado, que traduz o direito do paciente de
participar de toda e qualquer decisão sobre tratamento que possa
afetar sua integridade psicofísica, devendo ser alertado pelo médico
dos riscos e benefícios das alternativas envolvidas, sendo
manifestação do reconhecimento de que o ser humano é capaz de
escolher o melhor para si sob o prisma da igualdade de direitos e
oportunidades (BRASIL, 2013a,
Os casos acima evidenciam que a revelação das informações na relação clínica
não pode ser conduzida com base em modelos puramente abstratos. Ainda que
seja possível enumerar riscos e intercorrências comuns, os termos devem
estar abertos para incluírem as especificidades do caso concreto, isto é, as
características da doença que acomete a paciente e as circunstâncias que
circunscrevem seu quadro clínico. Como observa
A voluntariedade é condição primária para o consentimento informado, pois, como procuramos destacar, não se trata de um problema atinente aos requisitos de esclarecimento em si, mas de poder decidir sobre o que ocorre com seu próprio corpo. Trata-se de violação à liberdade de escolha, uma vez que o procedimento médico realizado poderia ser objeto de deliberação do paciente, configurando divergência entre o que se realizou e aquilo que foi previamente consentido.
Nesse ponto, a judicialização do direito de autodeterminação é sensível a esse tipo de violação, pois é flagrante que não se pode garantir processo decisório autônomo quando os atos são praticados unilateralmente.
Para que uma decisão seja substancialmente autônoma (Cf.
Primeiramente, a análise consiste em saber se, minimamente, o paciente foi advertido sobre os benefícios e os riscos da intervenção médica. Em segundo lugar, saber se a informação de fato foi adequada, isto é, se ela foi apta a gerar uma decisão substancialmente autônoma, sem que tenha havido o desvirtuamento intencional na informação sobre o diagnóstico ou o prognóstico da doença.
O primeiro caso restringe-se à mera questão de saber se o paciente foi advertido
sobre os riscos. O que vemos é que dos 46 (quarenta e seis) casos encontrados,
33 (trinta e três), 71,74%, acarretaram condenações dos profissionais por esse
vício no consentimento. Já o segundo caso seria aquele em que o profissional, na
sua comunicação, superestima ou subestima os riscos de um procedimento, gerando
no paciente uma falsa compreensão da realidade.
A ausência da revelação de informações, por si só, já constitui uma violação aos
direitos da personalidade.
Para
É muito difícil criar uma listagem descritiva de ações humanas e de circunstâncias passíveis de serem consideradas como representativas de uma “compreensão adequada”, até porque algumas informações médicas podem ser consideradas relevantes para uma pessoa e triviais para outra. Grande parte dos esforços, pelo menos do ponto de vista jurídico - que deve ser uma preocupação do profissional de saúde -, reside na tentativa de traçar uma distinção entre informações prescindíveis/imprescindíveis para o consentimento informado.
os riscos da intervenção; suas circunstâncias e; os riscos associados.
Em primeiro lugar, a informação deve abarcar os
Em segundo lugar, as
Por fim, a informação deve compreender os
Riscos associados, tal como descritos por Frisch, colocam em evidência o fato de que a informação a ser prestada não está ligada apenas a aspectos objetivos (circunstâncias), como a natureza de uma eventual patologia, as consequências adversas de um tratamento, o tempo de recuperação etc., mas também aos interesses e aos objetivos de cada paciente particular. Por exemplo, em uma cirurgia estética embelezadora em que uma paciente quer aumentar o tamanho dos seios, uma possível consequência pode ser a perda da capacidade de amamentação. Essa informação pode ser irrelevante ou trivial para uma mulher que realizou uma laqueadura tubária, mas imprescindível para uma paciente jovem que futuramente deseja ter filhos.
O que podemos constatar pela análise das decisões judiciais é que a falta de
atenção dos profissionais para os riscos associados, para a informação
individualizada e munida de aspectos circunstanciais da intervenção considerada,
é responsável por um número significativo de condenações (
A revelação adequada da informação é um problema que aparece em muitos dos casos analisados, pois, como se afirmou, 71,74% das decisões tratam de informações prestadas de forma inadequada. Entretanto, em 21,74% delas, 10 (dez) ao todo, os profissionais foram condenados por violação ao consentimento informado muito embora os pacientes tenham assinado um TCI. Isso ocorreu, em geral, porque os termos foram considerados genéricos, não traduzindo a realidade do paciente ou os riscos do procedimento a que ele se submeteria.
Por exemplo, em uma decisão de 2009, o paciente submeteu-se a uma ritidoplastia, a qual resultou em uma lesão do nervo facial. O TCI foi considerado inadequado porque foi considerado “genérico, aplicável a qualquer cirurgia, seja plástica ou não, há lacunas a serem preenchidas, como o objetivo e o propósito da cirurgia, e, principalmente, não há nenhuma menção as principais, ou, pelo menos, as mais frequentes, complicações desta cirurgia.” (BRASIL, 2009a, p. 4).
Problema semelhante ocorre quando a informação é prestada de forma incorreta, levando à criação de falsas expectativas. As expectativas criadas pelo profissional influem sobre o processo de deliberação do paciente, quer porque aumentam a certeza da produção de um resultado positivo para intervenção, quer por superestimar os riscos dos efeitos negativos, quer, simplesmente, porque as informações são prestadas inadequadamente pelo profissional.
Os problemas agravam-se quando da expectativa frustrada advêm consequências danosas para o paciente. É um exemplo desse fato uma decisão datada de 2008 (BRASIL, 2008), na qual a paciente, grávida, ao realizar seus exames de pré-natal, recebeu o diagnóstico positivo para o vírus HIV. Quatro dias após o recebimento do diagnóstico, já começou o tratamento para a doença, ingerindo uma alta dose de medicamentos retrovirais. A realização de um novo exame acusou o falso positivo, mas isso ocorreu após três meses. Nesse ínterim, a paciente entrou em trabalho de parto, e a laqueadura tubária foi feita por indução de seu médico, que a recomendou devido a seu “quadro clínico”. Fora isso, sublinha-se que o segundo exame foi feito tanto na paciente quanto em seu marido, mas o dele foi entregue dois meses antes do dela, com o resultado negativo, o que ocasionou a separação do casal pela desconfiança gerada na relação.
Os problemas de informação na relação médico-paciente são numerosos e certamente os mais evidentes na prática judicial. Essa é a razão por que muitos operadores do direito associam a prática do consentimento a um problema de prestação de informação médica. Contudo, o consentimento informado não se esgota no problema da informação prestada ao paciente, como sustentamos acima, requerendo também autorização e voluntariedade para o ato praticado.
Quando uma pessoa escolhe algo, recusa ou concorda com alguma coisa ou ação, é
possível identificar essas condutas como sendo espécies abrangentes de ação
autônoma. Contudo, é um erro considerar o consentimento informado como um
sinônimo de ação autônoma. O consentimento é um tipo de ação autônoma que possui
elementos específicos. Para
Os autores explicam que uma pessoa pode assentir com um tratamento sem que
necessariamente o tenha autorizado, por mais contraditório que possa parecer. O
assentimento pode, por exemplo, ter resultado de uma pressão do profissional
sobre o paciente; nesse caso, o paciente não se vale de sua própria autoridade
para dar a permissão, e, consequentemente, o ato não tem sua autorização (
É nesse sentido que o Consentimento Informado, como outrora já definimos, consiste em uma autorização autônoma dada por um paciente ou por um sujeito de pesquisa. Isso significa que a pessoa possui entendimento substancial do ato e de suas consequências e não sofre coação para essa autorização.
A autorização dá ao outro partícipe da relação a permissão e a
responsabilidade para proceder. Dependendo das circunstâncias, X
autoriza Y a realizar I, significa que X e Y compartilham a
responsabilidade pela consequência de I ou que a responsabilidade é
inteiramente de X (assumindo, claro, que Y tenha executado I de modo
diligente). (
Autorização é ato final do processo de consentimento informado, pressupõe
entendimento do ato e voluntariedade na sua execução. É possível elencar duas
situações em que o problema do consentimento informado está na falta de
autorização: primeiro, quando o paciente não é informado antes do procedimento
sobre intercorrências que são relativamente habituais. No nosso entendimento,
O consentimento informado é um padrão ético-normativo exigível para as relações médico-paciente no âmbito clínico e nas pesquisas com seres humanos. Seu conceito e sua função, no entanto, estão ligados a determinados valores que fundamentam os direitos fundamentais da pessoa humana: seu corpo, sua liberdade, sua privacidade, seus interesses e seus projetos individuais de vida. Nesse sentido, ao se assumir a prática do consentimento informado como um valor positivo na relação médico-paciente, a ordem jurídica nega legitimidade a práticas consideradas paternalistas e coloca o indivíduo e seus direitos fundamentais no centro da relação jurídico-privada.
A análise da judicialização da relação médico-paciente, em especial no que toca ao
consentimento informado, revela a conscientização da importância desse direito por
parte do Poder Judiciário. No que tange às decisões do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro (TJRJ), as violações comprovadas no curso dos processos judiciais
ao consentimento informado foram muito superiores às absolvições. Longe de celebrar
o fato de que violações são, por si, um valor positivo, elas expressam, por seu
turno, a eficácia
Os itens 1 e 2 apresentam o total das condenações, juntos chegam a 77% do total dos casos analisados. Essas condenações levaram em consideração a violação ao Consentimento Informado (CI), por não terem sido objeto de consideração na relação médico-paciente, isto é, por não terem sua prática comprovada (item 1) ou porque, embora tenha sido apresentado um TCI, ele foi considerado genérico ou insuficiente no processo de revelação da informação ao paciente (item 2).
Os itens 3 e 4, por seu turno, trazem o total de casos em que se alegou a violação ao
consentimento informado sem ter havido uma comprovação de sua ocorrência. O item 3,
no entanto, evidencia uma dificuldade real entre a prática material do consentimento
informado e a sua comprovação por meio de um documento escrito. O problema está no
fato de que não existe no país uma regulamentação específica que determine a forma
que o consentimento informado deve assumir, nem de forma geral, muito menos
considerando situações específicas da prática clínica. Diferentemente, por exemplo,
do que ocorre na Espanha
A legislação brasileira é omissa tanto em relação ao conteúdo do consentimento informado quanto à forma de sua instrumentalização. As regulamentações restringem-se basicamente ao art. 15 do Código Civil Brasileiro (CC) e a alguns dispositivos do Código de Ética Médica (CEM) (BRASIL, 2019), os quais não são suficientes para fornecer um parâmetro adequado para criar segurança jurídica ideal. Essa anomia cria dificuldades para os operadores do direito, para os pacientes e para os profissionais de saúde.
O artigo 15 do CC estabelece que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com
risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.” (BRASIL, 2002,
O CEM, por sua vez, regulamenta a prática do consentimento informado em diversos
dispositivos, sendo mais representativa para a noção a regra que proíbe o médico de
“deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após
esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente
de morte”.
Em razão dessa dificuldade prática, o Conselho Federal de Medicina (CFM) emitiu o Parecer n. 22 no ano de 2004:
Quanto ao consentimento informado por escrito, ressalvadas algumas exceções,
pouco significado ele tem no campo do ato médico, pois o consentimento não
protege nem isenta médicos ou pacientes de resultados desfavoráveis que
venha a ocorrer, pois se a parte a quem foi destinado o tratamento sentir-se
prejudicada, com ou sem razão, pode atribuir insucesso à conduta faltosa do
médico, que há de responder por ela. O consentimento por escrito deve ser
obtido no âmbito da pesquisa, na extirpação de membros, em cirurgias
mutiladoras e em outras situações que devem ser avaliadas pelo médico [...]
(Parecer CFM n. 22/2004 apud
Esse parecer equipara a prática do consentimento informado à dimensão técnica do ato médico, sustentando a posição de que o dano ao consentimento estaria vinculado ao dano produzido pelo erro da técnica, o que é um equívoco evidente.
Além disso, não esclarece quais seriam as exceções que deveriam ensejar sua prática por escrito. Então, persiste a seguinte questão: em quais modalidades de ato médico o consentimento deve assumir a forma escrita?
A atividade clínica compreende diversas fases, que passam pelo diagnóstico, pelo prognóstico, podendo ou não seguir para o desenvolvimento de uma terapêutica. Nesse caso, até por força do art. 15 do CC, as práticas invasivas, sejam cirúrgicas, sejam diagnósticas, exigem um cuidado maior na obtenção do consentimento informado, sendo a forma escrita o meio mais adequado para assegurar que a prática foi obedecida. Não restam dúvidas de que todas as etapas da clínica estão subordinadas à obtenção do consentimento do paciente, conforme preceitua o art. 34 do CEM, mas ele deve ser exigido por escrito em todas essas etapas?
As quatro decisões judiciais enquadradas no item 4 da
| Resultado dos Processos Judiciais | TOTAIS | % |
|---|---|---|
| 1. Condenação por ausência de CI | 27 | 56,25% |
| 2. Houve condenação por ausência de CI, embora presente o TCI | 10 | 20,83% |
| 3. Houve consentimento puramente verbal ou presumido (não há TCI) | 4 | 8,33% |
| 4. Não houve condenação (respeitado o procedimento de CI) | 5 | 10,42% |
| 46 | 100,00% |
Responsabilidade civil. Indenizatória. Ligadura de trompas. Sentença
reformada. A Laqueadura somente é feita pelo médico com o consentimento da
paciente, contudo, não é necessário que seja dado por escrito, admitindo-se
que seja verbal. Não há o que imponha sob a formalidade da literalidade. O
procedimento do médico não se mostra desviado da moral e da ética. Ausente
vício de consentimento (BRASIL, 2007, p. 3).
Entendimento similar pôde ser encontrado em um caso datado do ano de 2009, em que aconteceu a amputação de parte dos dedos de uma das mãos do paciente que demandava o reimplante. Nesse caso, foram aceitos testemunhos de membros da equipe cirúrgica que confirmaram que o paciente “estava lúcido e fora informado sobre a impossibilidade de reconstrução das mãos, mediante reimplante de dedos, bem como da amputação de parte do membro aludido.” (BRASIL, 2009a, p. 3).
Esse tópico se mostra nevrálgico para a consolidação do direito de autodeterminação
dos pacientes e apresenta soluções ambíguas. A adoção de um TCI pode ajudar no
diálogo, mas não pode substituir a prática real de esclarecimento do paciente, como
bem adverte Dias
Por outro lado, admitir a prova do consentimento informado por meio oral pode dar margem a interpretações baseadas em presunções que colocariam em risco a segurança desse direito, tal como procuramos evidenciar nos casos acima.
Esses critérios oferecem um bom parâmetro e são, inclusive, muito parecidos com os que estão fixados nas leis estrangeiras da Espanha e da Argentina sobre o direito de autodeterminação do paciente.
O critério sugerido acima, entretanto, deveria ser incorporado a uma normativa orientadora para não ficar restrito apenas ao campo da sugestão doutrinária, garantindo, assim, a necessária segurança na implementação do direito de autodeterminação.
Em acréscimo à sugestão do autor, é preciso considerar o perigo da burocratização e do distanciamento da prática ética necessária à formação da vontade autônoma, pelo potencial perigo de burocratização na assinatura de formulários. Para isso, compreendemos que os TCI’s devem seguir alguns pressupostos éticos a fim de que possam ser considerados eficazes e adequados.
O primeiro pressuposto seria relativo ao
Há, ainda, que se considerar o
A assinatura do formulário pode ser, por si só, um momento de reflexão e de
autoconscientização dos direitos da pessoa. Poderá mesmo ser o espaço
privilegiado de diálogo entre médico e paciente relativamente aos riscos e
as alternativas da intervenção a realizar. O que não se pode admitir que se
use este expediente como arma de arremesso jurídico que se obtém no
“guichet” de um departamento administrativo, como acontece em tantos dos
nossos hospitais (
Os Termos devem prever igualmente
Por último, é necessário, do ponto de vista ético, que o paciente seja esclarecido sobre a natureza e a função do TCI na relação médica. È importante que seja entendido como o culminar do direito que assiste ao paciente sobre o curso da intervenção que deseja realizar, evitando que seja entregue junto a guias de internação hospitalar ou que seja demandada a assinatura do paciente sem o prévio esclarecimento sobre a natureza do documento que está assinando.
A relação entre o consentimento do paciente e sua comprovação jurídica é uma das grandes dificuldades na prática judicial, e nem mesmo a doutrina apresenta uma saída satisfatória para a solução dessa controvérsia.
Outra grande dificuldade consiste na utilização do conceito fora do seu contexto de origem.
O consentimento informado tem como finalidade garantir o processo de decisão autônoma do paciente na relação médica. É fato notório que a autonomia individual é um importante princípio jurídico que rege os contratos, mas, quando se fala em “consentimento informado”, a autonomia do paciente tem um significado especial, porque representa a superação da relação médico-paciente centrada no paradigma hipocrático. Isso significa que o respeito à autonomia exigido no consentimento não possui apenas uma dimensão jurídico-contratual (formal), mas uma dimensão ética que não pode estar apartada da primeira. No entanto, verificamos que não só a expressão, mas também o próprio conceito de consentimento informado tem sido aplicado, por exemplo, em relações bancárias, pelo simples fato de possuir elementos supostamente comuns: como a vulnerabilidade de uma das partes e a omissão de informações.
É possível verificar o uso indevido do conceito do consentimento informado em um caso que versava sobre um cancelamento unilateral de conta-corrente:
O consentimento é um processo e não uma forma, razão pela qual tem que ser
obtido ao final de um indispensável diálogo, através do qual as partes
trocam informações e se interrogam reciprocamente, culminando com a
formalização da aderência aos termos e condições pelo fornecedor propostas.
O consentimento informado, ou consentimento esclarecido, não pode ser visto,
pois, como uma simples formalidade. É, sem maiores digressões, o resultado
de um diálogo em que fornecedor e consumidor que, imbuídos da mais estrita
boa-fé, buscam esclarecer dúvidas, e que não se encerra com o simples
lançamento da assinatura do aderente no espaço pelo fornecedor no contrato
reservado (BRASIL, 2009b, p. 7).
Encontramos ao todo 15 (quinze) decisões que utilizam a expressão e o conceito de “consentimento informado” de forma equivocada: como no emprego do conceito em relação entabulada entre o consumidor e a seguradora de saúde, sem que houvesse uma relação médico-paciente sob questão, mas um mero defeito de serviço, a saber: a não cobertura de UTI neonatal (BRASIL, 2011). O conceito também foi utilizado em: negativa de pagamento de seguradora de saúde para internação em clínica de dependência química (BRASIL, 2014a), atraso de entrega de imóvel por incorporadora (BRASIL, 2015a), compra de veículo automotor sem advertências necessárias sobre as alterações de marca e modelo (BRASIL, 2015b), entre outras.
Essa utilização indevida do conceito se deve aparentemente ao fato de que parte dos intérpretes compreende que o consentimento informado seria uma espécie de “dever de informação”, independentemente da qualificação dos sujeitos que compõem a relação jurídica. Assim, em uma dessas decisões que trata de uma cobrança indevida por parte de um plano de saúde, o relator do caso sustenta que “[...] não houve o consentimento informado por parte dos Réus ao Autor acerca das despesas ‘não financiadas’, de modo que se mostra abusiva essa cobrança, estando, portanto, correta a decisão do Juízo singular que reconheceu a nulidade da dívida, ante a violação do dever de informação.” (BRASIL, 2016, p. 5).
O consentimento informado não se esgota apenas em informar os riscos ao paciente.
Como esclarece
Definitivamente, essas interpretações do conceito para relações jurídicas consumeristas em geral atrapalham o processo de consolidação do direito de autodeterminação no âmbito clínico.
Contudo, como já se sustentou, há, felizmente, mais aspectos positivos que negativos nas análises das decisões judiciais. Os aspectos a serem celebrados não se esgotam apenas no âmbito das condenações pela violação ao consentimento do paciente, mas vão além.
Na análise das decisões, procurou-se também traçar uma correlação entre o erro da técnica médica, vulgarmente chamado de “erro médico”, e a violação ao consentimento informado. Para verificar mais detidamente essa correlação, os dados dos laudos periciais, quando presentes nos recursos judiciais, foram cruzados com a prática do consentimento informado a partir dos seguintes parâmetros:
No item 1 da
| Relação entre o CI e a Técnica Médica Empregada | TOTAIS | % |
|---|---|---|
| 1. Dispensada prova pericial; não se aplica; não menciona ou é inconclusiva. | 18 | 39,13% |
| 2. Mérito versa apenas sobre o CI. | 1 | 2,17% |
| 3. Procedimento médico inadequado e ausência ou falha no CI. | 5 | 10,87% |
| 4. Adequação do procedimento médico, mas com ausência ou falha no CI. | 19 | 41,30% |
| 5. Não há erro médico, nem falha no CI. | 3 | 6,52% |
| 46 | 100,00% |
No item 2, a demanda processual tratava, em seu mérito, apenas sobre o consentimento informado, motivo pelo qual a perícia foi considerada desnecessária.
O item 3 retrata a realidade dos casos em que houve, concomitantemente, um erro médico de técnica e uma falha no consentimento informado.
O item 5 representa os casos em que houve perícia acerca da técnica médica, porém nem esta foi considerada inadequada, nem o consentimento informado foi desrespeitado.
Já o item 4 merece destaque, pois representa a visão de que o direito de autodeterminação pode sofrer violação mesmo quando o profissional atua adequadamente do ponto de vista técnico, isto é, a prática do consentimento informado aparece aqui como uma noção autônoma em relação ao erro médico. Essa foi a compreensão em mais de 41,30% dos casos analisados.
Esse dado impõe uma nova consideração para a relação médico-paciente, na medida em que amplia os deveres e a noção jurídica de culpa do profissional, que passa a responder não apenas pela técnica médica realizada dentro de parâmetros considerados adequados, como também pelos deveres relativos à ética que integram a prática do consentimento informado.
Além disso, o agir médico ganha nova dimensão, pois deixa de guiar-se apenas pelos
ditames da ciência médica, a qual exige que o profissional seja diligente nas regras
de sua arte
Uma decisão judicial datada de 2006 (BRASIL, 2006), por exemplo, traz um caso em que o paciente foi submetido a uma prostatectomia radical e apresentou um quadro pós-cirúrgico de incontinência urinária. Foi proposto um procedimento cirúrgico de reconstrução artificial do esfíncter, para o qual necessitou de doação de tecido de um parente compatível. O procedimento foi realizado seguindo a técnica adequada, mas sem sucesso. Sublinha-se aqui que o cirurgião não estava adstrito a alcançar o resultado satisfatório, mas, mesmo assim, foi condenado por não ter advertido o paciente sobre a possibilidade de insucesso.
Qual a base jurídica para atribuir a responsabilidade pela violação ao consentimento informado, uma vez que não há no ordenamento pátrio uma regra específica?
O direito de autodeterminação tem sua base fundamental nos direitos da personalidade.
Explica
Os direitos de personalidade são, portanto, essenciais para a prática dos demais direitos que compõem o patrimônio jurídico de uma pessoa e guardam um vínculo direto com a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, que é o princípio maior de toda ordem constitucional.
A tutela especial reservada pelo ordenamento jurídico aos direitos da personalidade
está diretamente relacionada à proteção do consentimento informado, como explica
Os direitos da personalidade são tão suscetíveis de sofrerem dano como os direitos de natureza patrimonial e, embora eles não sejam passíveis de avaliação econômica, sua violação enseja uma resposta jurídica para compensar o dano causado, uma vez que são considerados direitos essenciais e base para o exercício dos demais direitos.
O consentimento informado agrega, em sua base ético-jurídica, esses valores fundamentais para o exercício da personalidade, razao por que sua violaçao constitui um dano autônomo e independente em relação à técnica médica empregada.
A análise das decisões do TJRJ sobre o consentimento informado revela que o conceito ainda não foi totalmente compreendido pelo Poder Judiciário, porque muitas decisões o utilizam para situações em que não há uma relação entre médico e paciente.
Não obstante a existência dessas decisões que utilizam equivocadamente o instituto, é possível afirmar que é sensível a preocupação do Poder Judiciário Fluminense com o direito de autodeterminação do paciente. O que é algo positivo, para um conceito jurídico recente que ainda está em construção.
Dificuldades maiores ainda persistem para encontrar um caminho satisfatório entre os aspectos formais, que revestem a prática do consentimento informado, e sua dimensão dialógica e ética, que constitui sua essência. A ênfase demasiada na formalização do procedimento é potencialmente nociva à prática real do consentimento, mormente quando essa prática é desenvolvida sem um diálogo efetivo entre médico e paciente. Como consequência, as práticas habituais de padronização de seu conteúdo, sem que se considere o quadro clínico concreto do paciente individualizado, ou que estabeleçam um procedimento burocrático fora da relação médico-paciente, não podem ser consideradas nem válidas do ponto de vista jurídico e nem legítimas do ponto de vista moral.
Os TCI's devem representar o culminar de um processo comunicativo que, de fato, traduza o consentimento autônomo do paciente. A observação dessa regra é fundamental para que o direito de autodeterminação do paciente no âmbito clínico possa ser efetivo e eficaz, e não uma fórmula demagógica sem qualquer lastro moral.
A análise das decisões revelou, por fim, que o consentimento informado, em sua
dimensão jurídica, não é apenas uma obrigação acessória na prática médica, mas uma
O respeito ao direito de autodeterminação dos pacientes no âmbito clínico apresenta-se como uma realidade concreta na seara do direito. Ainda há muito a ser trilhado para a sua consolidação plena, mas as decisões judiciais desenham um horizonte favorável para o futuro.
1Introdução. 2 Conceito e elementos do Consentimento Informado. 2.1 Pré-condições: competência para a decisão e a voluntariedade. 2.1.1 Competência para decidir em questões de saúde. 2.1.2 Voluntariedade. 2.2 Elementos de informação. 2.3 Consentimento propriamente dito ou autorização para o ato médico. 3 Avanços e dificuldades do consentimento informado na prática judicial fluminense. 4 Conclusões. Referências.
O Código de Moral Médica brasileiro de 1929 é exemplificativo, pois estabelecia
no seu artigo 4° que: “o médico, em suas relações com o enfermo, procurará
tolerar seus caprichos e fraquezas enquanto não se oponham as exigências do
tratamento, me, [
Por exemplo, Jay Katz explica que “os médicos que acreditam que os pacientes são
parceiros desiguais no processo de tomada de decisão médica [...]. A insistência
na autoridade coloca fim a qualquer inferência séria sobre se os médicos e seus
pacientes poderiam interagir uns com os outros com base em maior igualdade.
Assim, a ideia de consentimento informado - de tomada de decisão mútua -
permanece gravemente comprometida.” (
André Gonçalo Dias Pereira explica a distinção, pois a capacidade para tomar
decisões médicas, isto é, para tomar decisões relativas aos direitos da
personalidade, que afetam a vida, a integridade física e a saúde, deve ser
tratada como uma capacidade à parte da capacidade delitual e negocial. “Trata-se
de um ramo da capacidade jurídica, cujo objeto é o de tomar decisões sobre os
cuidados de saúde, isto é, a capacidade para consentir ou recusar um tratamento
médico. Sendo uma figura paralela à capacidade negocial, não se deve com esta
confundir. Embora me incline para não abandonar a nomenclatura clássica:
capacidade / incapacidade, a verdade é que na literatura de ética médica e da
bioética, onde há muito se discerne este instituto, utiliza-se o termo
(aparentemente um anglicismo) ‘competente / incompetente’, ‘competência /
incompetência’” (
O artigo 4° do Código Civil Brasileiro ainda prevê como causas dessa relativa incapacidade a prodigalidade, mas essa psicopatologia não afeta o exercício dos direitos da personalidade, mas tão-somente as decisões relacionadas ao patrimônio, não incapacitando a pessoa de tomar uma decisão médica.
Art. 5°, 3°. - “Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste,
carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o
psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a
él por razones familiares o de hecho.” (ESPANHA, 2002,
Artigo 31 do Código de Ética Médica (Resolução CFM 2.217 de 27 de setembro de 2018): “Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte”.
A autonomia substancial é aquela que apresenta um objetivo razoável e alcançável;
representa um limiar apropriado entre os ideais extremos (entre a coerção e a
persuasão) para a tomada de decisão nas intervenções médicas - embora a
teorização seja válida para as demais esferas da ação humana. O modelo de ação
substancialmente autônoma deve ser adotado, de acordo com os autores, como
padrão necessário para aferir o consentimento informado na relação
médico-paciente; é considerado um padrão necessário porque a decisão, nessas
condições, é viável de ser alcançada por qualquer paciente, e os profissionais
de saúde estariam obrigados a criar condições para sua eficácia. Isso significa
que fora da esfera da autonomia substancial ou haveria uma violação do
consentimento informado, na medida em que a ação ultrapassasse o limite do não
controle/ não entendimento, ou não seria exigível um empenho dos profissionais
em garantir um total entendimento e controle das circunstâncias pelo paciente. O
modelo de autonomia substancial compartilha o entendimento amplamente aceito de
que a
Conforme estabelece o Código de Ética Médica (Resolução CFM 2.217, de 27 de setembro de 2018), em seu artigo 35, que estabelece ser vedado ao médico: “Exagerar a gravidade do diagnóstico ou do prognóstico, complicar a terapêutica ou exceder-se no número de visitas, consultas ou quaisquer outros procedimentos médicos”.
Revelação da informação refere-se, portanto, ao processo de fornecimento de informações por parte dos profissionais de saúde sobre um diagnóstico ou um tratamento médico proposto ao paciente. A revelação, unida à capacidade, à compreensão e à autorização, constitui os elementos fundantes do consentimento informado (D'AGINCOURT-CANNING; JOHNSTON, 2008, p. 4).
A eficácia de uma norma não deve ser medida apenas pelo grau de respeito a que se presta ao seu preceito -conteúdo da norma - mas também ao fato de que eventuais frustrações às expectativas da norma são refeitas pela aplicação da sanção que a norma comporta. Nesse caso, com a reparação ao dano causado aos direitos da personalidade (Cf. SABADELL, 2005, p. 63-64).
Assim estabelece a Lei espanhola n. 41 de novembro de 2002: Art. 2, item 2: “2.
Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el
previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe
obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará
por escrito en los supuestos previstos en la Ley”. Bem como no seu Art. 8, item
2: “El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará
por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos
diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de
procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible
repercusión negativa sobre la salud del paciente”. (ESPANHA, 2002,
De maneira similar à lei espanhola, a lei argentina n. 26.529 de 21 de outubro de
2009 regulamenta a instrumentalização do consentimento informado no seu Art. 7°:
“El consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en los que será
por escrito y debidamente suscrito: a) Internación; b) Intervención quirúrgica;
c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos; d) Procedimientos que
implican riesgos según lo determine la reglamentación de la presente ley; e)
Revocación”. (ARGENTINA, 2009,
Artigo 22 da Resolução CFM 2.217 , de 27 de setembro de 2018 (Código de Ética Médica). (BRASIL, 2019).
Aliás, o silêncio é necessário, pois, se a declaração do paciente assume a forma
de um ato jurídico em sentido amplo, regulamentar disposições quanto a esse tema
seria inconstitucional, uma vez que é de competência privativa da União legislar
sobre direito civil. Art. 22, I, da Constituição Federal: “Compete
privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”.
(BRASIL, 1988,
O que de fato ocorre naquele país, como bem atestam Bernat e Peterson (2006, p. 87, tradução nossa): “alguns cirurgiões veem o consentimento como um requisito jurídico [apenas] e, com frequência, delegam essa atividade a um médico residente.”