Este trabalho pretende analisar a tecnologia blockchain sob o prisma do Direito Internacional Privado – isto é, com enfoque no conflito de leis e jurisdições que permeiam as transações celebradas via blockchain. Trata-se de tema frequentemente negligenciado nas pesquisas sobre o assunto, dada a crença de que a tecnologia representaria uma alternativa aos sistemas jurídicos estatais.

No entanto, a lógica binária da computação pode até amparar os silogismos da norma (“se acontece X, então Y”). Contudo, ignora o caráter valorativo do Direito. Assim, ainda que um contrato seja autoexecutável e dispense uma execução forçada e judicial, ainda há questões fundamentais a serem respondidas pelo Direito, como a validade – e até, por que não, justiça - do conteúdo programado. Um programa de computador não pode ser encarregado de dizer se a conclusão Y, decorrente da ocorrência do evento X é correta, justa e adequada aos objetivos definidos por uma sociedade na regulação de seu convívio.

Dessa forma, nota-se que a tecnologia da blockchain não prescinde do Direito, e, a partir do momento em que se reconhece tal fato, faz-se necessário entender qual o Direito que será empregado para responder as demandas jurídicas emergentes a partir da blockchain. Isto porque os sistemas jurídicos seguem lógicas territoriais e as soluções de Direito Privado não são uniformes ao redor do globo. No entanto, o caráter a-nacional da blockchain, que atua por meio de “nós” distribuídos em uma rede descentralizada, torna difícil localizá-la no espaço geográfico.

Determinar qual sistema legal fornecerá respostas às demandas jurídicas que possuem contato com mais de um sistema jurídico normativo é assunto que tradicionalmente se insere no escopo do Direito Internacional Privado – ramo do Direito encarregado de solucionar os conflitos de leis no espaço. O Direito Internacional Privado clássico, porém, é pautado em critérios territoriais: busca-se localizar a relação jurídica no espaço – o que é feito por meio dos chamados “elementos de conexão”, que visam encontrar a “sede” da relação jurídica, na terminologia usada por Savigny - para então definir a qual Direito ela pertence. Tal lógica é desafiada pela virtualidade que a Internet traz às relações – e isto se aprofunda com a lógica de registros distribuídos (Distributed Ledger Technology – DLT) que permeia a blockchain.

Assim, este trabalho se inicia esclarecendo em linhas gerais no que consiste a tecnologia blockchain e, na sequência, aborda brevemente a necessidade de vinculação das transações a um panorama normativo estatal, contestando a afirmação de entusiastas da tecnologia de que o código seria a lei da blockchain e que este seria autossuficiente e capaz de concretizar as transações de maneira independente de um sistema legal. Uma vez reconhecida a necessidade de um Direito a regular à blockchain, passa-se ao objeto central deste trabalho, qual seja, entender qual o Direito nacional – dentre os possíveis – que deverá fornecer as respostas jurídicas as questões emergentes da tecnologia.

O trabalho busca, por meio de uma revisão bibliográfica, verificar a possibilidade de conciliar os critérios tradicionais do Direito Internacional Privado ao inovador universo das transações na blockchain. Por fim, evidenciando a interconexão entre a blockchain e o Direito Internacional Privado, o trabalho se encerra abordando como os arranjos institucionais peer to peer também podem ajudar a solucionar os problemas de Direito Internacional Privado – inclusive, os criados pela própria tecnologia.

A tecnologia conhecida como “blockchain” foi inventada em 2008 por Satoshi Nakamoto1, que criou um protocolo que garante a integridade de dados trocados diretamente entre duas partes, sem a necessidade de intermediários. Em linhas gerais, trata-se de um software de open source que grava transações em uma espécie de livro-razão contábil global (a chamada blockchain). A blockchain não fica armazenada em uma database central, mas sim distribuída em computadores de voluntários ao redor do mundo, razão pela qual também é chamada de Distributed Ledger Technology (DLT).

A primeira aplicação prática da tecnologia foram as criptomoedas2, já que o protocolo resolveu problemas de confiança para transações financeiras eletrônicas utilizando a tecnologia peer to peer e, assim, eliminando a necessidade de terceiros (como uma instituição financeira e, até mesmo, o Estado). As criptomoedas são, também, usadas como incentivo para os voluntários que atuam na autenticação das transações feitas por meio da blockchain (SINCLAIR; DE FILIPPI; POTTS, 2016).

Considerando que a tecnologia oferece um mecanismo de transferência de ativos entre duas partes em qualquer lugar do mundo - bastando para isso que as partes envolvidas tenham acesso à Internet - seu uso não precisa estar restrito à transferência de criptomoedas. Os ativos transferidos também podem ser objetos do mundo real (como ouro, ações e até imóveis) (LEHMAN, 2019, p. 2).

Há, ainda, um amplo espectro de aplicações para a tecnologia ainda em desenvolvimento. Para citar alguns exemplos emblemáticos, pode-se dizer que ela permite a desburocratização governamental (como já acontece na Estônia3) e viabiliza uma série de smart contracts (protocolos de transação computadorizados que executam os termos do contrato automaticamente) (TAPSCOTT; TAPSCOTT, 2016).

Segundo Lehman (2019, p. 2), a confiabilidade da blockchain é resultado de suas três características principais: o fato de operar a partir de pseudônimos, a resiliência e a imutabilidade. A primeira característica é um mecanismo importante para a proteção da privacidade das partes envolvidas, já que as transações ficam registradas em um livrorazão público, mas sem que a identidade das partes seja revelada. O autor considera, também, a tecnologia resiliente, uma vez que o livro-razão no qual ela se baseia está distribuído em um enorme número de “nós” espalhados em diferentes computadores, os quais não podem ser alvo de um ataque hacker todos ao mesmo tempo. Isso também contribui para a imutabilidade da transação envolvida, uma vez que a transferência não pode ser desfeita depois de ter sido registrada na blockchain.

Essas três características fazem que a tecnologia funcione como uma garantia de segurança e confiabilidade às transações, o que pode ser útil em diversos cenários. Por isso, Sinclair, De Filippi e Potts (2016) a classificam não apenas como uma nova tecnologia capaz de reduzir custos de produção, mas como uma nova estrutura de governança que promoverá eficiência organizacional a partir da redução dos custos de transação4.

Para Williamson (1985), as estruturas de governança seriam os diferentes mecanismos de coordenação usados para a redução dos custos de transação. O autor elenca três alternativas possíveis: os mercados, as hierarquias e as estruturas híbridas (firms, markets and relational contracts). Sustenta-se, assim, que a blockchain pode competir com as firmas, os mercados e os contratos relacionais como alternativas institucionais para a coordenação das ações de grupos de pessoas, justamente por serem ferramentas capazes de fabricar consensos sobre fatos instrumentais à coordenação econômica, um papel historicamente dominado pelos governos e pelas grandes empresas (SINCLAIR; DE FILIPPI; POTTS, 2016).

A inovação que a blockchain traz às instituições faz que a tecnologia seja considerada, por alguns5, até mesmo, como uma alternativa ao Direito como um todo. Essa ideia, porém, não resiste a uma análise mais detida.

Segundo Ruhl (2020), o assunto da lei aplicável às transações feitas a partir da blockchain (criptomoedas e smart contracts) é negligenciado em razão do entendimento de que a tecnologia envolvida na blockchain não requer um sistema legal para operar. O fato de os contratos serem autoexecutáveis tornaria desnecessária qualquer interferência jurídica.

Essa possibilidade, trazida pela blockchain, fortalece o coro libertário e, de certa forma, anarquista6, que já permeia os debates sobre a regulação da Internet desde sua origem. O bordão utilizado entre os entusiastas da tecnologia é “Code is law” (o código é a lei)7. Não obstante, um código é um código. Ele apenas executa o que foi programado para fazer. Faz-se necessário um sistema que permita auferir a validade – e, até mesmo, dar espaço as considerações de justiça – às transações realizadas através do código8. Nesse sentido, Ruhl afirma que

Ademais, diversas são as situações que podem demandar a intervenção do Direito, mesmo diante de obrigações supostamente autoexecutáveis. O roubo de criptomoedas, uma transferência de criptomoeda feita com um vício de vontade (erro, dolo ou coação10), um smart contract cujos termos não corresponderam à expectativa das partes, ou cuja execução automática tornou-se impossível por uma circunstância material concreta (ex. morte ou insolvência do devedor) e, ainda, situações que afetam terceiros, como a forma pela qual criptomoedas devem ser transferidas para herdeiros ou credores (em caso de morte ou insolvência do seu detentor), são apenas alguns exemplos (GUILLAUME, 2019, p. 75). Preocupações de interesse público – como evitar que a tecnologia seja usada para lavagem de dinheiro e a evasão fiscal, por exemplo – também requerem uma regulação estatal (LEHMAN, 2019, p. 3).

O que se nota, portanto, é que, por mais automatizadas que sejam as transações e ainda que o potencial de conflitos possa ser reduzido por meio da ferramenta, ela não eliminará a necessidade de um sistema normativo como referencial. No entanto, uma vez que a necessidade do Direito esteja estabelecida, o desafio passa a ser identificar a qual sistema jurídico a transação – que ocorre simultaneamente em diversos computadores em lugares diferentes do mundo – pertence.

Para Savelyev (2016), a blockchain tornaria obsoleto o debate sobre o conflito de leis e jurisdições, justamente por não precisar de um sistema legal para operar. Isso faria que fossem inexistentes as colisões entre diferentes sistemas jurídicos: a blockchain tornaria concreto um Direito Contratual Uniforme a partir da linguagem universal da matemática.

Como já se observou, porém, é simplista pressupor que os smart contracts operariam plenamente dentro de ambientes virtuais, de modo completamente desconectado do mundo real e dos sistemas jurídicos estatais. Aceitando a necessidade de um Direito para regular as transações celebradas via blockchain, o potencial para inserir a tecnologia nos debates de Direito Internacional Privado torna-se evidente.

Isso porque o uso da blockchain é parte do uso mais amplo da Internet, ferramenta de aspiração universal, desmaterializada e intrinsecamente transacional (GUILLAUME, 2019). Seu uso não conhece fronteiras – o que possibilitou uma grande disseminação dos contratos internacionais. Na blockchain, por sua vez, a internacionalidade lhe é intrínseca, já que os diferentes “nós” da blockchain são armazenados em computadores diferentes – os quais, é lógico supor, não estarão todos em um mesmo Estado11.

Isto faz que as transações celebradas pela blockchain se tornem internacionais per se, independentemente da localidade das partes envolvidas (as quais, por características intrínsecas à tecnologia, podem, até mesmo ter a sua identidade preservada12 – e consequentemente sua nacionalidade ou domicílio também - compartilhando apenas dados essenciais para a execução da transação13). Ademais, ao menos nas transações que envolvem criptomoedas, é bastante comum que as partes estejam em países diferentes.

Não há, todavia, um Direito Uniforme para regular as transações digitais e, ainda que alguns esforços nesse sentido estejam acontecendo (mormente pelo trabalho de organismos internacionais, como a UNIDROIT14 e a UNCITRAL15), é razoável pressupor que uma uniformização completa é um objetivo ainda distante. Assim, as normas conflituais de Direito Internacional Privado permanecem importantes. A adequação dos modelos existentes, porém, é questão controvertida, especialmente diante do caráter territorial que permeia a disciplina ao longo dos últimos dois séculos.

Na maior parte do mundo, os pilares centrais do Direito Internacional Privado baseiam-se, ainda, no modelo clássico elaborado no Século XIX por Friedrich Carl Von Savigny. O autor propôs basicamente a possibilidade de localizar as relações jurídicas no espaço, encontrando sua “sede”, a qual poderia ser identificada pela natureza própria da relação em análise (SAVIGNY, 2004, p. 15).

A proposta savignyana, contudo, era de que a resposta ao conflito de leis fosse universal, de modo que a decisão a ser tomada no caso de colisão de leis deveria ser sempre a mesma, independentemente do local onde a sentença seria proferida (SAVIGNY, 2004, p. 49). Contudo, essa perspectiva não resistiu à inclusão do Direito Internacional Privado nos processos de codificação nacionais – e os anos seguintes testemunharam uma nacionalização da disciplina, com a fragmentação e diversificação das respostas aos conflitos de leis nos diferentes sistemas jurídicos nacionais16.

A situação atual, segundo Araújo (2011, p. 46), compromete a segurança jurídica de três formas: i) como cada Estado possui regras próprias para solução do conflito de leis, é possível que as partes proponham a mesma ação em mais de um Estado e recebam uma sentença diversa – e contraditória - em cada um deles; ii) as diferenças entre os sistemas de Direito Internacional Privado pode, em alguns casos, comprometer a eficácia internacional das decisões (impedindo o reconhecimento recíproco de sentenças estrangeiras) e iii) as partes podem promover o chamado forum shopping, buscando beneficiarem-se das diferenças entre os sistemas para buscar a solução que lhes seja mais favorável.

Apesar de os esforços para a uniformização do Direito Internacional Privado terem se reascendido nos últimos anos17, ainda não há, no sistema contemporâneo para a solução dos conflitos de leis no espaço, um regramento universal. Assim, na técnica atual, faz-se necessário em primeiro lugar examinar o conflito de jurisdições (qual é o juiz adequado para julgar a causa), pois é o juiz competente quem resolverá, com base no Direito Internacional Privado que lhe é doméstico, a lei aplicável à transação.

Trata-se do exercício necessário para compreender a aplicação dos conceitos à blockchain.

Para Mills (2014), o Direito Internacional Privado deveria ser compreendido como o ramo do Direito encarregado de solucionar problemas de governança internacionais, definindo qual a autoridade reguladora para os temas que transcendem as fronteiras de um Estado. Com a crescente integração da sociedade internacional e a emergência de temas profundamente cosmopolitas – como a blockchain - cada vez mais, esse ramo do Direito é conclamado a assumir um papel semelhante ao da distribuição de competências nas Constituições de sistemas federativos32.

No entanto, a sociedade internacional não dispõe das mesmas ferramentas dos sistemas federativos para sua coordenação: notadamente, carece de estruturas hierárquicas, dada a inexistência de instituições governamentais globais capazes de uniformizar efetivamente e monitorar a internacionalização do Direito Internacional Privado33. Ainda, subsiste o problema da nacionalização da disciplina, com cada país adotando suas próprias normas solucionadoras dos conflitos de leis no espaço.

Para assumir esse papel de coordenação das diferentes ordens jurídicas nacionais, o Direito Internacional Privado precisa, de fato, da universalização dos seus postulados, como já era proposto na ideia original de Savigny. Nesse sentido, instituições como a The Hague Conference on International Private Law se esforçam para elaborar regras modelo de Direito Internacional Privado, mas carecem de instituições de monitoramento e aplicação capazes de garantir sua concretização.

Trata-se, assim, de uma retomada da questão da governança já abordada no início deste artigo34. As estruturas hierárquicas, no entanto, são ausentes no cenário internacional, e não há perspectiva de desenvolvimento próximo de mecanismos supranacionais que se assemelhem aos governos domésticos para exercer este papel. Ao compreender a blockchain e as redes peer to peer como uma nova possibilidade de arranjo institucional, o espectro de possibilidades de estruturas de governança aumenta e pode apontar caminhos à disciplina.

As redes peer to peer podem fornecer um desenho para o arranjo institucional adequado à internacionalização das normas solucionadoras de conflitos de leis e jurisdições, ao demonstrar como estruturas horizontais podem funcionar de modo coordenado, sem suporte institucional, promovendo, ainda assim, uma organização necessária para o estabelecimento de regras comuns (MILLS, 2014). Dessa forma os Estados podem se inserir em uma espécie de organização peer to peer para uniformizar as regras de conflitos de leis e jurisdições, com os organismos de Direito Internacional Privado atuando de modo análogo aos mecanismos de autorregulação da Internet (como a Internet Governance Forum, a Internet Engineering Task Force e a Internet Society) e elaborando diretrizes e leis modelos que, posteriormente, serão monitorados através de um sistema horizontal de cooperação entre os Estados.

A elaboração de normas uniformes e o seu monitoramento pelos pares pode ser uma possibilidade da lógica da blockchain concretizar, ainda que dois séculos mais tarde, o ideal universalizante de Savigny quanto às normas indiretas de Direito Internacional Privado. Se isso for possível, inclusive as transações na própria blockchain, ganharão em segurança jurídica, sendo possível responder a priori qual a lei aplicável à transação, a despeito da incerteza sobre qual Corte nacional resolveria a questão.

Este trabalho buscou demonstrar como a descentralização das redes de “nós” envolvidos na tecnologia blockchain trazem dificuldades na aplicação dos critérios de solução de conflitos de leis e jurisdições do Direito Internacional Privado. Isso porque os postulados tradicionais da disciplina pautam-se na ideia de localizar a relação jurídica no espaço, e as transações celebradas na blockchain podem estar em todos os lugares, ou em lugar algum, a depender de como se interpreta.

O trabalho demonstrou, porém, que alguns critérios clássicos do Direito Internacional Privado podem ser aplicados às transações realizadas por meio da tecnologia – ao menos, na maior parte das situações. Quando as partes são identificadas e realizaram um smart contract para efetivar obrigações de um contrato principal, as regras aplicáveis aos contratos internacionais podem ser invocadas sem maiores esforços hermenêuticos.

A diversidade de Cortes competentes para apreciar questões oriundas da tecnologia descentralizada, porém, traz preocupações significativas em razão da falta de uniformidade entre os critérios solucionadores de conflitos de leis no espaço no mundo. A depender de onde a ação foi proposta, uma regra diferente de Direito poderá ser aplicada. O cenário traz insegurança jurídica e favorece manobras como a do fórum shopping, em que as partes podem beneficiar-se dos diferentes critérios legais para eleger o foro da disputa a partir da identificação do local que trará o melhor conjunto de regras aplicáveis.

A situação gera incertezas, o que não favorece um comportamento cooperativo e espontâneo de conformidade ao Direito pelas partes – afinal, qual o Direito com o qual as partes devem se conformar? Além disso, o cenário também parece incondizente com as exigências de justiça, já que a possibilidade de múltiplas respostas para as mesmas questões jurídicas é uma evidente ferramenta para a produção de inequidades.

O trabalho, então, sugere que o modelo institucional peer to peer possa servir de exemplo e abrir um caminho para a unificação do Direito Internacional Privado. Tratase de uma analogia, não se pretendendo aqui sustentar que alguma forma de inteligência artificial possa suplantar o debate público e o das instituições competentes na escolha dos melhores critérios para solução do conflito de leis no espaço. O arranjo demonstra, porém, que é possível uma solução cooperada em relações horizontais, sem a presença de um elemento hierárquico – como um grande Leviatã internacional.

Assim, ao mesmo tempo em que a tecnologia blockchain precisa do Direito Internacional Privado para encontrar a resposta ao conflito de leis que ela contém, ela também parece fazer um convite a esse ramo do Direito para atualizar seus postulados e uniformizar suas soluções diante da inevitável revolução tecnológica que desafia os limites e as fronteiras estabelecidos no espaço geográfico.