O Direito está em crise. O próprio Estado de Direito está em crise. Os movimentos de releituras, de reconstrução, de desvelamento de institutos atingem as nações e os ordenamentos jurídicos do planeta, praticamente podendo se afirmar que não há espaço que não esteja sendo objeto de debate, não só no âmbito jurídico, como na própria organização política e da sociedade como um todo.

O processo não está imune a essa crise. É nesse universo maior que se propõe a (re)discutir alguns institutos processuais, pois o processo, como produto cultural, está a exigir uma reordenação do pensamento jurídico.

Essa discussão pode tanto afetar o processo enquanto procedimento ou rito (estudo de suas fases); o processo enquanto agir de todos aqueles que nele intervêm (poderes, deveres e responsabilidades), como verdadeiros agentes - e não meros sujeitos, como a doutrina tradicional sempre tratou as partes, o juiz e quaisquer outros intervenientes da relação processual; o processo enquanto função da jurisdição e de seu produto maior, a prestação jurisdicional responsável pela composição do conflito (sentença e suas eficácias); e outros tantos vieses que o processo autoriza.

Neste trabalho, pretende-se abordar duas dessas importantes movimentações e o respectivo ponto de encontro: a) o processo coletivo, como espaço jurídico de construção do direito concreto ou, quiçá, como espaço capaz de tutelar a própria ordem jurídica, faceta que, tradicionalmente tem se reconhecido, ínsita o processo objetivo, mas que, em determinada dimensão, também, qualifica o processo coletivo, cuja principal marca se faz pela cidadania coletiva. A existência de sujeitos múltiplos nas variáveis fontes de coletivização de interesses ou direitos é determinante para a concepção do processo coletivo, o que inevitavelmente vai se refletir na prestação jurisdicional a que o Poder Judiciário está ungido; b) ao falar em prestação jurisdicional, o problema se transmuda para outro foco de preocupação, o tempo no processo. Se já no processo subjetivo individual o tempo é uma batalha a ser vencida, por certo no processo que tutela os interesses ou direitos de uma cidadania coletiva, a batalha quase se torna a guerra. Vencer a mora processual encontra no Código de Processo Civil de 2015 uma (re)discussão dos paradigmas das tutelas de urgência e da tutela cautelar, ofertando-se como (parte da) solução a construção sistêmica de uma prestação jurisdicional provisória como alternativa a uma prestação jurisdicional definitiva.

Ainda que a (parcial) resposta legislativa ao problema da mora processual tenha sido construída para o processo subjetivo individual, sua transmudação para o processo coletivo requer reflexão e crítica, tornando-se ponto de encontro a ser enfrentado neste trabalho.

Discussão da maior importância que se põe é o reconhecimento e a consequente distinção entre os diversos conflitos que envolvem a cidadania (individual ou coletiva), podendo-se classificar os conflitos, tendo por ângulo os sujeitos que integram tais conflitos e que carecem da intervenção do Poder Judiciário para ver tutelados os seus interesses, em três grandes grupos:

1. O conflito individual subjetivo, que já é do domínio - tanto quanto possível - da cultura jurídica, até porque as pessoas, desde sempre, relacionam-se entre si a partir dos mais diversos interesses, sobre eles controvertendo, a exigir a intervenção da ordem jurídica. Aqui, o Direito Processual goza de uma milenar tradição, irrelevante se o sistema jurídico adota orientação da common law ou da civil law.

De um modo geral, possível concluir que há, na verdade, duas formas básicas de se enfrentar o processo enquanto um espaço democrático de construção do direito do caso concreto: a primeira, estudando os seus fundamentos, princípios, institutos, categorias e conceitos e aplicando essas doutrinas no direito material e nos conflitos de interesses; a segunda, invertendo-se os polos, partindo do estudo dos conflitos e da sua regulação no ordenamento de direito material, constitucional ou infraconstitucional, com efeito de buscar a solução mais adequada, efetiva, tempestiva para a sua composição. Por certo que da posição a ser adotada dependerá visceralmente o resultado a ser produzido2.

Não é por outra razão que se toma mão da lição de um dos grandes pensadores da atualidade do processo civil brasileiro, traduzida na obra que veio a público poucos dias após sua morte, contrapondo os pensamentos de Jerome Frank e Dworkin

Para mim, que sempre fui advogado forense, é mais fácil aceitar o ponto de vista de um ilustre magistrado americano, um dos principais nomes do chamado realismo, quando ele assevera que a maioria dos pleitos são “pleitos sobre fatos”; e que, mesmo aqueles casos excepcionais, que compreendem também difíceis questões sobre a norma aplicável são também, em parte, “pleitos sobre fatos”; na incontável maioria dos pleitos, a predição das sentenças envolve, no todo ou em parte, uma profecia sobre as crenças dos juízes de primeira instância ou dos jurados, sobre os fatos.3

Nesse sentido, possível afirmar que os conflitos de interesses que justificam a existência do processo são conflitos que têm por fundamento os fatos da vida, do cotidiano, o que nem sempre é perceptível ou levado em consideração na concepção doutrinária que se dissemina no meio acadêmico, com evidentes reflexos na prática forense. Pela ótica vigente, os institutos processuais passam a ser estudados, dissecados, observados a partir de uma abstração conceitual, de sua natureza jurídica, sua classificação, efeitos, etc e, devidamente consolidados, passam então, tais elucubrações, a ser aplicadas aos fatos da vida, à relação de direito material, aos conflitos de interesses. É como se primeiro, nos laboratórios, inventassem-se os remédios, a partir de conhecimentos químicos e farmacológicos, para depois se buscar a que doença eles se destinam ou podem-se destinar.

Importante, nesse ponto, lembrar que o Direito - e disso o processo não se desgarra - é um produto da cultura, o que o torna fundamentalmente contingencial4, irrelevante, no ponto, se o conflito é individual, coletivo ou repetitivo, a exigir do operador e do jurista comprometimento com a consagração da ordem jurídica e a tutela dos direitos fundamentais, entre os quais, o acesso à justiça por meio do devido processo.

O Código de Processo Civil de 2015, Lei n. 13.105, embora substancialmente voltado para a composição do conflito subjetivo individual, traz uma forte contribuição para o enfrentamento dos conflitos repetitivos, introduzindo no sistema processual brasileiro o precedente com força vinculativa, o que, certamente, não é objeto deste trabalho, mas que não pode deixar de ser registrado pela importância que a inovação poderá representar na construção de novos paradigmas.

A mora processual é inevitável. Seria utópico imaginar uma organização judiciária absolutamente isenta ao custo temporal que, por vezes, é inerente a outros valores tutelados no âmbito da jurisdição, como o acesso à justiça, o contraditório, a ampla defesa. Contudo, o sistema deve, tanto quanto possível, vacinar-se contra a mora processual, minimizando a seu - quase sempre - nefasto reflexo sobre a efetiva prestação jurisdicional.

Já no Código de 1973, o legislador pátrio esforçou-se para vencer a mora processual, construindo soluções processuais, como a contemplação do processo cautelar e os provimentos antecipatórios.

O Código de Processo Civil de 2015, Lei n. 13.105, inova também nesse particular, revisitando as tutelas de urgência e a tutela cautelar, a partir de uma nova concepção, que tem como foco a concretização da efetividade e a tempestividade da prestação jurisdicional, sob um vetor constitucional de processo democrático.

Um estatuto processual que se propõe a produzir um processo fortalecido pela efetividade e tempestividade da prestação jurisdicional, certamente, tem que dar uma atenção especial às tutelas que tenham em seu conteúdo um pronunciamento antecipado no tempo, seja de natureza satisfativa, seja de natureza cautelar, que, nas últimas décadas, a doutrina enfrentou como tutelas de urgência ou ainda tutelas diferenciadas, identificadas como tutelas antecipadas, tutelas inibitórias, tutelas cautelares, gerando inclusive reformas processuais no Código de 19735, a ponto de partir-se, no passado, da absoluta distinção entre o que então se identificava como liminares e cautelares, para desaguar na aproximação das agora chamadas tutelas antecipatórias e tutelas cautelares, permitindo inclusive a adoção da fungibilidade entre as pretensões deduzidas o que foi consagrado pelo art. 273, § 7º, do CPC de 1973.

Nesse aspecto, talvez um dos maiores cortes produzidos na Lei n. 13.105/2015 tenha sido exatamente o tratamento dado a tais especiais formas de pronunciamentos judiciais, de modo a simplesmente revogar o Livro das Cautelares e instituir, no Livro V da Parte Geral, a Tutela Provisória, que passa a contar com a Tutela de Urgência e a Tutela da Evidência, como espécies e a Tutela Antecipada e a Tutela Cautelar como subespécies da Tutela de Urgência.

O texto em estudo logrou, de outra banda, contemplar uma tradição não só regulamentadora, mas doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, dada sua relevância, inovando, porém, no seu tratamento, o que, de certa forma, é o ideal de um novo Código, agregando passado, presente e futuro sob uma nova perspectiva. Já por aí, somam-se motivos para que o intérprete se debruce sobre essa nova realidade, extraindo do texto sua máxima otimização, olhando o novo com olhos de novo.

Importante destacar, principalmente quando se está frente à renovação da legislação processual sobre o processo coletivo6, que tradicionalmente tem se utilizado ou da figura da antecipação de tutela ou da ação cautelar para atender casos de urgência em sede de ação civil pública (e por isso mesmo o presente debate), que o novo Código, ao revogar (ou não prever) o processo cautelar, não deixou de contemplar as respectivas pretensões, quando, em seu art. 301, cuidou de ajustá-las, senão todas, as que efetivamente guardam natureza acautelatória, à tutela provisória cautelar, nos seguintes termos:

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Por outro lado, no capítulo das provas, nos arts. 381/383, o Código introduz um incidente processual denominado Da Produção Antecipada de Prova, abrangendo não só a autêntica antecipação de prova, mas também a pretensão exibitória, conforme inciso III: “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.

E no capítulo Dos deveres das Partes e seus Procuradores, o art. 77, inciso VI, estabelece: “não praticar inovação no estado de fato do bem ou direito litigioso”, compondo, por outra via, hipótese típica da ação de atentado, até então regulada pelos arts. 879 a 881 do CPC de 1973.

Com tais providências, o estatuto, depurando o que considera tutela provisória em sentido estrito, culminou por concentrá-las em livro próprio, contrapondo-as à tutela definitiva, mas ambas enfrentando e decidindo o mérito (total ou parcial) do conflito, num espectro temporal distinto, com vistas à superação da mora processual.

O paradigma do processo civil brasileiro sempre foi voltado à composição definitiva da lide, o que não sofreu alterações, em sua substância, no Código de 2015. São inúmeros os institutos processuais voltados a afirmar a segurança jurídica que deve conformar a atuação jurisdicional, tanto no sentido de limitá-la como de afirmá-la, cuja origem remonta às influências racionalistas7 que conduziram a modernidade. Instrumentos atrelados a essa ordem processual, o processo de conhecimento e o correspondente procedimento comum (ordinário, no CPC de 1973), a cumulação de ações, a modificação da competência por força da conexão ou da continência e consequente reunião de processos, o litisconsórcio facultativo, a amplitude probatória e, por certo, o que mais revela, o instituto da coisa julgada, que por sua importância no sistema constituído foi elevado à garantia constitucional.

Uma das críticas que se faz ao paradigma da ordinariedade - umbilicalmente vinculado à segurança jurídica e à definitividade das decisões - é o divorciamento entre o processo e o mundo dos fatos, pela superação do interesse público (no sentido de “dizer o direito”) sobre as contingências do conflito individual. Piero Calamandrei distinguia duas concepções de jurisdição, uma subjetiva e outra objetiva, reconhecendo a ambas uma certa parcela de razão, mas entendendo que o caráter político e histórico seria determinante para a manutenção de uma ou outra tendência, destacando, após definir a concepção subjetiva como um serviço posto a favor dos litigantes, a sobreposição da concepção objetiva:

Viceversa, cuando se parte de la concepción autoritaria, que ve en el derecho, ante todo, la voluntad del Estado y en la observancia del derecho, el respeto a la autoridad, resulta que también en la definición de la finalidad de la jurisdicción queda en la sombra del interés individual de la defensa del derecho subjetivo, y surge en primer plano el interés público en la observancia del derecho objetivo: no hay necesidad de explicar la razón de que, hoy, esta segunda concepción de la jurisdicción civil aparezca históricamente más en armonía con el derecho positivo vigente8

Essa cultura processual foi recepcionada pela doutrina brasileira à exaustão, principalmente sob a ótica do Código de 1973. Porém, paralelamente, a radicalidade do processo de conhecimento e seu padrão procedimental provocaram uma reação: ao mesmo tempo em que se encastelou nas legislações processuais, até porque atende os interesses de determinados grupos econômicos e políticos, teve que ceder espaço, especialmente a partir da segunda metade do século XX quando a sociedade como um todo reformulou-se, as técnicas de sumarização, muito tendo contribuído para tanto o processo de constitucionalização dos Estados no período pós guerra, revigorando a legislação infraconstitucional pelos valores, princípios e garantias constitucionais.

Não é outra a lição de Jânia Maria Lopes Saldanha

Arremedos de sumarização, na tentativa de ocupar espaços adredemente reservados ao procedimento ordinário, apareceram. Daí foi um passo para a busca da proteção de direitos pela via da cautelarização e da antecipação por meio de medidas antecipatórias de caráter provisório, que são as formas de tutela de urgência em vigor na maioria dos sistemas de tradição civil9.

Põem-se em polos distintos e opostos a definitividade e a provisoriedade, ambas abarcadas pelo processo, cumprindo a lei, até porque não abandonamos o princípio da legalidade, conforme art. 5º, inciso II, da CR, mas especialmente ao intérprete a escolha de Sofia10, para, obedecida a conformação possível e os limites do processo judicial democrático e participativo, a prestação jurisdicional ganhar aderência ao conflito de interesses que nasce da vida e de suas complexidades e do direito material, responsável pela regulação das relações e situações jurídicas.

Mas não há como escapar da encruzilhada: ou o conflito será tratado pela opção da ordinariedade (agregando, aqui, os institutos voltados a preservar a segurança jurídica e a definitividade da prestação jurisdicional) ou será submetido à jurisdição provisória, caracterizada fundamentalmente por técnicas que resguardam a mais ampla efetividade (pronunciamentos de carga executiva ou mandamental), corte de conhecimento (cognição sumária) e encurtamento procedimental (tempestividade da prestação jurisdicional).

A técnica da sumariedade tanto pode se dar numa fase inicial do processo instaurado, remetendo para outra subsequente a ordinariedade, ou ainda se se esgotar isoladamente num procedimento não exauriente. Tais procedimentos são dotados de forte carga decisional e significativa redução de julgamento.

De certa forma, tanto as tutelas definitivas como as tutelas provisórias estão comprometidas com a substancialização do processo, embora a prestação jurisdicional oriunda de processo de conhecimento plenário esteja muito mais sujeita aos riscos do divorciamento do direito material e, mais precisamente, dos fatos que ensejaram o conflito, contaminando-se pela abstração e pela virtualização do pronunciamento judicial, tema, porém, que foge ao conteúdo em exame. Diferentemente, as tutelas provisórias só se sustentarão no sistema processual se permanecerem aderentes à tutela do direito material e aos fatos subjudice, pois, se abduzidas pela generalização do processo ordinário, deixam de ser interditais para se transformarem em julgamento e, o que é pior, no mais das vezes, nulo por ofensa a todos as regras ínsitas ao devido processo: contraditório, ampla defesa, coisa julgada.

O Código de 2015 comprometeu-se com a construção e solidificação da jurisdição provisória, dando-lhe corpo próprio, em livro incluído na parte geral. Essa técnica legislativa permite que a tutela provisória seja adotada em qualquer processo ou procedimento e, igualmente, a qualquer grau de jurisdição.

De registrar que o conceito de provisoriedade não cumpre à lei processual estabelecer. É da doutrina que se podem extrair as fontes de conhecimento para melhor compreender o seu conteúdo e, por derradeiro, pela intervenção judicial no enfrentamento dos conflitos, quando tais proposições serão postas à prática, com a construção da jurisprudência.

O art. 294 do Código de 2015 limita-se a dizer que “a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”, dispondo seu parágrafo único que “a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”.

Superando discussão infértil do passado em relação às distinções entre cautelares e provimentos antecipatórios, o Código conciliou as duas espécies (ou subespécies) como integrantes da espécie mais geral das tutelas de urgência. Isso porque o Código introduziu a tutela da evidência, compondo, essa, com as tutelas de urgência, o gênero tutelas provisórias.

Contudo, para aprofundar o conceito de provisoriedade, indispensável esclarecer o conceito de decisão. Ovídio A. Baptista da Silva, no ponto, sempre destacou, contrariando a doutrina até então prevalente, que o conceito de decisão tanto poderia estar atrelado ao julgamento (em princípio, aderente à definitividade) como aos pronunciamentos de natureza provisória, justificando a existência de sentenças liminares, a saber

Ao contrário dessa doutrina, entendemos que pode haver decisões provisórias sobre a lide, tomadas com base num juízo de verossimilhança sobre a existência do direito, as quais, sendo provisórias, não vinculam o juiz da sentença final, podendo ser por este revogadas livremente11.

Este, talvez, seja o ponto mais importante para distinguir provisoriedade de definitividade: nas decisões provisórias o juiz, independentemente da intervenção de órgão jurisdicional recursal, pode, a qualquer tempo antes da sentença, modificar a sua decisão, pautada, até então, na sumariedade dos juízos fundados na verossimilhança.

Esse traço definidor se fazia presente tanto nas ações cautelares promovidas à luz do Livro III do Código de Processo Civil de 1973, como nas providências antecipatórias, como as previstas nos seus arts. 273, 461, § 3º, ou 461-A, § 3º, como nos casos dos procedimentos especiais, a exemplo da liminar em sede de ação possessória, art. 928 do referido estatuto processual. As decisões proferidas em caráter de urgência, compreendidas como antecipatórias ou acautelatórias, emanavam da concretude do conflito de direito material, produzindo um pronunciamento judicial imediato, mas sem força de julgamento, carregado de força ou energia decisória, capaz de modificar o mundo fenomênico, sem prejuízo de sua provisoriedade, atreladas que estavam a um julgamento definitivo, este, sim, de significativo conteúdo de acertamento da relação ou situação jurídica conflituosa e por isso mesmo sujeito à definitividade, momento em que o juiz poderia concluir ou pela confirmação da decisão preliminar ou por sua desconstituição, por força da improcedência do pedido.

Para as hipóteses de medidas cautelares, o espaço jurídico para rever a decisão, pelo mesmo grau de jurisdição que concedeu a asseguração, seria ou o próprio processo cautelar (liminar x sentença), ou, ainda, o processo principal quando do julgamento final e definitivo. Como resultado, a sentença que resolvia o processo cautelar não se resguardava da coisa julgada material.

Para os casos de provimentos antecipatórios, a sentença a ser prolatada ao final do processo seria o momento derradeiro para o juiz revisitar a decisão provisória. O comando provisório, portanto, contava expressa previsão temporal de validade e o que mais revela de vigência. Mas, ainda assim, comando de concretização, de efetividade, de realização do direito submetido à apreciação judicial.

O Código de 2015 optou por destacar o caráter da provisoriedade para construir uma jurisdição diferenciada, divorciada da jurisdição afeita ao processo de conhecimento, seja pelo rito do procedimento comum, seja pelos procedimentos especiais, e à definitividade das decisões judiciais. Com tal opção, desviou o foco das tutelas satisfativas e cautelares, que deu tanta margem à discussão no modelo de 1973 e nas reformas subsequentes, para as tutelas provisórias, distinguindo em seu âmbito aquelas que seriam de urgência e as que se qualificariam pela evidência.

A proposta, no mínimo, mostra-se conciliadora, tentando compor inúmeras teorias e correntes que se instauraram no processo civil brasileiro, nem sempre contribuindo para a eficiência da atuação do Poder Judiciário.

Ao fazer essa opção, por certo está o Código renunciando, por absoluta incoerência e incompatibilidade lógica, aos rigores do processo de conhecimento e da prestação jurisdicional definitiva quando da concessão da tutela provisória, com soluções próprias, como a do art. 297 e seu parágrafo único:

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória.

Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença no que couber.

Somando-se a essas disposições - de forte executividade da prestação jurisdicional provisória -, agrega-se o art. 139, que trata dos poderes do juiz na condução processual, mais precisamente em seu inciso IV:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

(...)

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais o sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.

Entre a jurisdição da provisoriedade e a jurisdição da definitividade (essa última objeto de sentença e sujeita ao instituto da coisa julgada), ambas indispensáveis à função do Poder Judiciário enquanto responsável pela administração da justiça do caso concreto, há um elo de intercomunicação que permite que o provisório se torne definitivo. Mas há, também, a hipótese de que o provisório se esgote em si mesmo, sem que perca os efeitos produzidos sobre a relação de direito material, senão em todos, pelos menos em alguns casos precisos, que precisam ser cirurgicamente tratados, sob pena de esvaziamento da proposta e, o que é mais grave, ofensa ao devido processo legal.

O parágrafo único do art. 294 dispõe expressamente que a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Inova, no ponto, o Código de 2015 criando a figura da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, que vem regulada nos arts. 303 e 304.

Em apertada síntese, pode afirmar-se que:

a tutela antecipatória pode ser concedida antes do processo definitivo ou em seu curso;

Há, portanto, uma aproximação das duas tutelas (antecipatória satisfativa e cautelar) no que tange ao tempo no processo.

Em sede de tutela provisória e da jurisdição de urgência, é a estabilização da decisão que a concede o passo mais significativo a caminho de um novo paradigma de processo e de prestação jurisdicional.

Nítida a influência do direito francês e da figura do réferé, a tutela provisória está intimamente comprometida com a urgência e a sumariedade, afirmando Jânia Maria Lopes Saldanha

A figura do réferé, desde logo, envolve questão interessante: a justiça não teria por missão proferir decisões definitivas ao processo quando provocada? Mas não é um fato que os juízes ordenam medidas provisórias para evitar que o cidadão sofra os prejuízos da espera?

Em princípio, parece fácil afirmar que, ao conceder uma medida provisória, como nos provimentos antecipatórios da tutela, ou ao conceder uma medida temporária como ocorre nas ações cautelares, o juiz não analisa o mérito do litígio em oposição às decisões que “dizem o direito” e, por ter sua decisão efeito limitado no tempo, não produz coisa julgada.

E prossegue

Mas é justamente esta uma das principais características da jurisdiction des réferés. Tal provisoriedade repousa menos em sua limitação no tempo do que na possibilidade de que a ordem réferé seja revisada por uma decisão contrária de competência de outro órgão jurisdicional de composição colegiada que, teoricamente, não está ligado ao juízo anteriormente realizado. A experiência francesa mostra que essa segunda provocação pouco ocorre. Essa abstenção da parte interessada gerou uma autoridade de fato do réferé sobre o julgamento de mérito e evidencia o apreço a esse tipo de jurisdição18.

O novo Código traz em seu artigo 304 uma proposta de estabilização da decisão provisória (não da lide), que encontra, como visto alhures, alguma afinidade com o réferé francês, mas que também se aproxima da técnica de monitorização da demanda, sem embargo de guardar peculiaridades próprias, distinguindo-se daquelas.

Nos procedimentos monitórios19, parte-se de uma forte verossimilhança dos fatos alegados pelo autor (de regra, prova documental), dispensado o requisito de urgência, ao efeito de autorizar uma ordem de pagamento ou cumprimento (monir), que tanto pode, em tese, se estender à obrigação de pagar ou entregar coisa, como às obrigações de fazer ou não fazer, ficando as opções de prosseguimento a critério do réu: (a) cumprindo a ordem, extingue-se o processo; (b) ofertando oposição, ordinariza-se a demanda, estabelecendo-se a inversão do contraditório; ou (c) omitindo-se, a ordem emitida originalmente em caráter provisório torna-se definitiva.

Nos casos de antecipações satisfativas antecedentes, qualquer direito e não apenas o direito de crédito está por elas acobertado; exige-se um mínimo de verossimilhança quanto aos fatos alegados, que pode inclusive ser por meio de prova testemunhal em audiência preliminar (art. 300, § 2º); e a urgência é condição sine qua non para a concessão da tutela postulada.

De qualquer sorte, a estabilização da decisão provisória decorre, a exemplo dos procedimentos monitórios, da conduta do réu. Não é o autor, mas o réu que decide se vai ou não controverter a pretensão deduzida pelo autor. Assim, tomando ciência da tutela concedida, o réu pode recorrer, provocando junto à instância recursal o reexame da decisão interlocutória, sem prejuízo de sua defesa plena e ampla no processo que se instaurará na forma do art. 303, ganhando a controvérsia foro de ordinariedade e de definitividade.

Mas pode também apenas render-se ao pedido do autor e ao comando judicial, o que implicará a extinção do processo e a estabilização da decisão provisória, o que não significa que ela se torne definitiva, enquanto julgamento do conflito.

Nesse fio, os parágrafos 2º, 3º e 4º do art. 304, que permitem que qualquer das partes - autor ou réu - poderá demandar a parte adversa com o intuito de rever (inclusive para ampliar os seus efeitos, no interesse do autor), reformar (para mais ou para menos, conforme interesse do autor ou do réu) ou para invalidar a decisão de mérito concedida em caráter sumário e provisório (no interesse do réu). Para tanto, os autos ficarão à disposição da parte que vir a demandar, sendo desarquivados com o fito de instruir a petição inicial. Nessa provocação ou segunda demanda, a jurisdição a ser exercida será plenária e definitiva.

Peculiar a natureza do prazo estabelecido no § 5º do art. 304: O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1.

Não há que se falar em coisa julgada material porque, decorrido o prazo binário estabelecido pela lei processual sem que as partes tenham provocado a ação do § 2º, decisão que se submete a indiscutibilidade e imutabilidade que definem a coisa julgada são as decisões definitivas, jamais as decisões provisórias. Estas não contam com os elementos necessários para a sua eternização.

Por outro lado, não há que se falar em decadência ou prescrição, porque institutos de natureza de direito material, regrados que são pelas leis de direito material.

Remanesce, porém, o comando impositivo da lei processual: a ação para discutir o direito subjetivo que foi atendido, em caráter sumário e por decisão provisória, se esgota no prazo de 2 (dois) anos.

Trata-se, no nosso sentir, de hipótese de perempção, o que exige, porém, aprofundamento que o presente texto não autoriza20.

Considerando que o texto legislativo matriz, no direito brasileiro, para reger o processo coletivo é a Ação Civil Pública regulada pela Lei n. 7.347, de 1985, importa aqui analisar a adequação desse estatuto e sua aderência, no que diz com as tutelas de urgência (antecipatórias e cautelares) com o novo Código de Processo Civil, que indiscutivelmente à ação civil pública deverá incidir subsidiariamente.

Nada impede, outrossim, que de lege ferenda algumas ponderações sejam deduzidas sobre eventual proposta de um Código de Processo Coletivo.

No particular, a Lei da Ação Civil Pública limita-se a tratar da tutela de urgência em seu art. 4º:

Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A redação do texto, cediço, remonta ao ano de 1985, muito antes de o Código de Processo Civil então vigente (1973) trabalhar, por força das sucessivas reformas que os anos noventa e o primeiro decêndio de dois mil produziram, com as tutelas antecipatórias genéricas, só introduzidas no processo civil por força de reformas a partir de 1994. De qualquer sorte, o art. 12 da Lei da Ação Civil Pública dispõe expressamente: Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Seja por força das reformas no processo civil, seja pela evolução doutrinária e jurisprudencial em relação às tutelas de urgência, os provimentos antecipatórios satisfativos foram assimilados pela ação civil pública, independentemente da rigidez do conteúdo do art. 4º, que deve ser compreendido em harmonia com o art. 12 e no contexto jurídico das tutelas de urgência, que tanto podem ser de natureza cautelar como satisfativa.

Com o advento do novo Código de Processo Civil, não há mais que se falar, no direito brasileiro, em ação cautelar. Trata-se de figura processual definitivamente revogada. Cumpre, pois, ao intérprete promover o diálogo das fontes, entre o Código de Processo, que regulamenta de forma sistêmica o instituto da tutela provisória, e a lei de regência do processo coletivo, no caso, a Lei da Ação Civil Pública.

De sorte que, em sede de ação civil pública, poderá o autor, devidamente legitimado a promovê-la, requerer, em caráter incidental, ou a antecipação de tutela de efeito(s) da sentença (natureza satisfativa), ou, ainda, conforme a pretensão deduzida, cumular tutela cautelar liminar, considerando os requisitos previstos no art. 300 do estatuto processual, sujeitando-se às exigências ali expostas: a) alegar e convencer o juízo dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; b) submeter-se a eventual exigência de caução ou provocar sua dispensa, por força da qualificação do rol de legitimados do art. 5º, da Lei n. 7.347/85, legalmente dispensados de pagamento prévio de custas ou preparo; c) ofertar prova que autorize a concessão liminar da tutela provisória ou submeter-se à audiência de justificação prévia; d) não declinar em sede de urgência pretensões qualificadas pela irreversibilidade.

Poderá, ainda, antecipadamente, deduzir pretensão de natureza cautelar antecedente, observando as regras do art. 305 e seguintes, entre as quais se destaca a necessidade de, em tempo hábil, promover o processo principal, nos termos do art. 308 do CPC de 2015.

De difícil aderência, porém, será a promoção da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, conforme arts. 303 e 304 do novo Código, cuja previsão é incompatível com a ação civil pública e os bens da vida que objetiva tutelar. No mesmo caminho, a pretensão deduzida, que diz com os direitos ou interesses difusos, transindividuais, metaindividuais, não convive com a ideia de estabilidade proposta pela lei processual, carecendo da definitividade que só a sentença de mérito pode conferir, sentença essa apta a produzir a indiscutibilidade e imutabilidade da coisa julgada material, que a estabilidade da tutela antecipada concedida em caráter antecedente não logra alcançar.

A tutela de urgência prevista no art. 303 e submetida às regras do art. 304 do Código de 2015 tem vocação para demandas outras que não se revestem do grau de complexidade que só o processo comum e a jurisdição definitiva estão aptos a solver. Em princípio, atendem situações concretas em que onde o conflito é tênue, superficial, pouco consistente e poderá, pela simples omissão do réu em recorrer da decisão que concedeu a tutela antecipada em caráter antecedente resolver-se nesse único ato judicial. São situações, como dito alhures, que se resolvem em uma decisão, abdicando de um julgamento.

No processo coletivo, ao contrário, todo o conflito nele vertido ganha feição de extrema complexidade, envolvendo uma cidadania coletiva, com repercussão erga omnes, que não pode ser reduzido a uma decisão sumária e de natureza provisória, que só alcança a estabilidade pela omissão do réu em ofertar resistência.

Por outro lado, regra ínsita à tutela de urgência, é a indenização pelos danos ou pelos prejuízos que sua efetivação pode causar à parte adversa, prevendo o Código de 2015 uma responsabilidade objetiva nas seguintes hipóteses: a) sentença desfavorável ao autor; b) negligência do autor em fornecer os meios necessários para a citação do requerido quando obtida a tutela cautelar antecedente, no prazo de 5 (cinco) dias; c) cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; d) reconhecimento, pelo juiz, da decadência ou da prescrição da pretensão do autor.

Em sede de ação civil pública - o que pertine ao processo coletivo - o art. 18 da Lei n. 7.347/85 prevê que não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da parte autora a honorários advocatícios ou quaisquer outras despesas, salvo comprovada má-fé. Ora, a regra goza de fundamento principiológico: acesso à justiça o mais amplo e irrestrito possível pela via do processo coletivo, com vistas aos interesses e aos direitos da cidadania coletiva. Apenas a litigância de má-fé autoriza tais condenações, o que deve ser estendido à ideia de qualquer outra reparação.

Não se está defendendo a ausência de reparação por eventuais prejuízos, mas exigindo-se que esta só seja reconhecida e aplicada pela via da responsabilidade subjetiva, na medida em que se está frente a um processo coletivo. Trata-se de limitação da maior relevância sob pena de se intimidar a parte autora, representante da coletividade, a renunciar ao pedido de tutela de urgência, no mais das vezes faz necessária nos conflitos coletivos, frente aos riscos de uma improcedência, cuja probabilidade, em maior ou menor grau, sempre se faz presente.

O processo civil, desimportanto se o conflito é individual, coletivo ou repetitivo, está em crise, e isso significa sua releitura, o desvelamento de suas instituições e estruturas, sob o manto da constitucionalidade e do rol de garantias fundamentais da pessoa humana.

Por outro lado, cada vez mais necessária a previsão de uma jurisdição de urgência, ainda que de caráter provisório.

As novidades introduzidas pelo Código de 2015, no particular, não estão imunes à crítica e a possíveis insuficiências frente às múltiplas e cada vez mais variadas exigibilidades fundadas no direito material e na significativa complexidade das relações jurídicas de uma sociedade plúrima, de alta rotatividade, em que o tempo não mais se mede pelo relógio tradicional.

Mas ignorar o problema - necessidade de o ordenamento jurídico contar com tutelas apropriadas no conteúdo e no tempo às pretensões deduzidas - não é a solução. A divergência e a convergência de ideias sobre o texto normativo é altamente produtivo, contribuindo para o aperfeiçoamento e a consolidação de propostas que contêm em si - e esta é a leitura que defendemos - a finalidade última de concretizar um processo civil democrático, efetivo e tempestivo, aí se enquadrando as tutelas provisórias como contraponto às tutelas definitivas, estas com vocação para a indiscutibilidade e imutabilidade do julgamento, privilegiando a paz social e a segurança jurídica, aquelas com vocação para resolver de pronto o caso concreto repondo as partes ao statu quo no mínimo razoável.

E se tais tutelas são importantes no processo individual, mais ainda quando se está a tratar do processo coletivo, em que os interesses e direitos tutelados integram a uma coletividade que está à mercê do Poder Judiciário para ver seus direitos fundamentais serem assegurados e concretizados, último espaço democrático de concretização da ordem jurídica. O diálogo das fontes - código de processo e lei do processo coletivo -, aproximando o que há de comum ou de aderência entre tais regulamentos próprios e repudiando o que não é compatível, é o caminho proposto.