No dia 31 de dezembro de 2019, surgiram notícias sobre uma nova cepa de coronavírus, até então, não identificada em seres humanos. De acordo com as informações iniciais, foram notificados casos de pneumonia na cidade de Wuhan, capital da província de Hubei, região central da República Popular da China.

De início, o cenário não se mostrava alarmante, haja vista que os coronavírus são bastante comuns e dificilmente causam doenças graves nas pessoas. Até o momento, há nada menos do que sete tipos de coronavírus identificados pelos cientistas, tendo o mais novo deles, causador da Covid-19, recebido o nome de SARS-CoV-2.

Dias após a identificação do novo coronavírus, mais precisamente em 30 de janeiro de 2020, a Organização Mundial da Saúde (OMS) asseverou que o surto da doença constituía Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII). Cuida-se de classificação que retrata o mais alto nível de alerta da OMS, revelando que, aproximadamente um mês após a notificação dos primeiros casos, a doença causada pelo SARS-CoV-2 já preocupava as autoridades sanitárias internacionais.

Não tardou para que, em 11 de março de 2020, a OMS caracterizasse o surto de Covid-19 como uma pandemia¹. Àquela altura, a humanidade ainda não sabia que viveria um evento de proporções dramáticas, capaz de gerar cenas que marcarão o Século XXI. É impossível esquecer, por exemplo, o Papa Francisco, sob chuva, na Praça de São Pedro vazia, conceder a indulgência plenária ao mundo; ou ainda os caminhões do exército italiano carregando centenas de corpos para sepultamento; ou mesmo os parentes de pessoas doentes transportando cilindros de oxigênio pelas ruas de Manaus.

No Brasil, a situação parece ter sido agravada pela inapetência das autoridades encarregadas de combater a pandemia. Ao atordoamento e à confusão que se instalaram em todo o mundo, os quais cresciam na exata medida do número de pessoas infectadas e mortas pela Covid-19, somou-se um debate público dos mais desastrosos, opondo pessoas que viam altíssima gravidade na pandemia e outras que a tratavam com alguma naturalidade.

Em março de 2020, quando a pandemia aportou de maneira intensa nas terras brasileiras, era praticamente impossível enfrentá-la eficazmente. Sendo nova a enfermidade causada pelo SARS-CoV-2, médicos e cientistas cuidaram de experimentar os fármacos então disponíveis para o tratamento de doenças respiratórias semelhantes ou mesmo distintas, porém sem resultados notáveis.

Rapidamente, os hospitais passaram a não ter condições de receber a quantidade de enfermos que os procuravam, tornando o caos e o pânico ainda mais intensos. Variados governos, devido à falta de um tratamento adequado para debelar a COVID-19, adotaram medidas drásticas de limitação da locomoção, decretando a paralisação das atividades econômicas – com exceção apenas das essenciais – e o confinamento das pessoas em suas residências. A orientação, àquela época, era no sentido de que os indivíduos ficassem em casa, saindo somente para comprar alimentos e remédios, ou ainda para buscar assistência médica; e, nesse último caso, apenas se sentissem dificuldades para respirar².

Em 6 de fevereiro de 2020, o Presidente da República Federativa do Brasil sancionou a Lei n° 13.979, que dispunha “sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019” (Brasil, 2020a), Dentre as medidas previstas pela legislação, merecem referência as elencadas no art. 3°, que vão desde o isolamento e a quarentena até a realização compulsória de exames médicos, testes de laboratórios, coleta de amostras e vacinação.

Ocorre que, naquele momento, simplesmente não havia vacinas disponíveis contra o SARS-CoV-2. Embora os maiores laboratórios do mundo trabalhassem em ritmo frenético para o desenvolvimento de vacinas eficazes, os prognósticos mais otimistas davam conta de que, apenas em novembro ou dezembro de 2020, seria possível iniciar a vacinação.

Enquanto os profissionais de saúde multiplicavam as horas dedicadas ao atendimento dos enfermos e os laboratórios buscavam um imunizante eficiente, milhares de pessoas adoeciam e faleciam pela infecção da COVID-19. Os hospitais não conseguiam atender a todos, faltavam insumos básicos para o tratamento dos doentes, e, até mesmo, a escassez de oxigênio foi notificada, no início de 2021, na cidade de Manaus, capital do Amazonas³.

No dia 4 de maio de 2020, o Congresso Nacional do Brasil aprovou o Decreto Legislativo n° 6, que reconheceu “a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem n° 93, de 18 de março de 2020” (Brasil, 2020b). O referido Decreto criou uma Comissão Mista para acompanhar a situação fiscal e a execução orçamentária e financeira das medidas destinadas ao combate da pandemia.

No segundo semestre de 2020, a pandemia parecia ter arrefecido em decorrência das medidas adotadas, principalmente diante da redução de circulação das pessoas, da quarentena e do confinamento. Tais providências, todavia, justamente por causa da atenuação pandêmica, acabaram sendo relaxadas no último trimestre daquele ano, realidade a qual fez com que houvesse, poucos meses depois, o recrudescimento da doença⁴.

Os esforços para o desenvolvimento de vacinas seguras contra a contaminação pelo vírus SARS-CoV-2 foram finalmente recompensados. O Reino Unido se notabilizou como o primeiro país ocidental a vacinar sua população contra o novo coronavírus⁵, fazendo-o a partir de 8 de dezembro de 2020.

A vacinação se tornou, na avaliação de um expressivo número de estudiosos, a única medida capaz de debelar a pandemia da Covid-19. A produção de imunizantes, sobretudo da Pfizer/BioNTech e da Oxford/AstraZeneca, galgou números expressivos, vencendo a escassez que grassava havia poucos meses⁶. Seria possível, assim, no médio prazo, vacinar toda a população mundial contra o novo coronavírus.

Ocorre que, vencidas as batalhas pelo desenvolvimento de vacinas eficazes e pela produção dos fármacos em larga escala, uma nova variável passou a compor a equação pandêmica: no lastro do debate que já opunha aqueles que reconheciam intensa gravidade na pandemia e aqueloutros que passaram a ser chamados de negacionistas, res(surgiu) o movimento antivacina.

Com efeito, há um número expressivo de pessoas, ao que tudo indica componentes do espectro político mais conservador, que recusa peremptoriamente a vacinação. O Presidente Jair Bolsonaro, por exemplo, afirma que não se vacinou e que não tem qualquer interesse em fazê-lo⁷. Do lado oposto, estão as pessoas que se autointitulam progressistas e que tacham aqueles que recusam a imunização de negacionistas irresponsáveis.

O debate é não apenas raso, mas deletério. Desenvolve-se, sobretudo, nas redes sociais em aplicativos de mensagens, sendo que raramente está embasado em argumentos razoáveis ou aferíveis objetivamente. Há muita veemência, de parte a parte, e pouco espaço para a construção de um consenso racional, ou mesmo para a identificação de divergências invencíveis.

O fenômeno, vale dizer, não é novo. Basta lembrar, por todos, os esforços de Oswaldo Cruz e Rodolfo Teófilo – aquele no Rio de Janeiro e este no Ceará⁸ –, ainda no início do Século XX, pela vacinação das pessoas contra as doenças de então. Medidas adotadas por Oswaldo Cruz, notadamente a vacinação obrigatória contra a varíola, desencadearam a Revolta da Vacina, um levante popular ocorrido no Rio de Janeiro, à época capital do Brasil, entre os dias 10 e 16 de novembro de 1904. O levante acabou derrotado pelas forças governistas, mas o saldo que ficou foi a suspensão da obrigatoriedade da vacinação contra a varíola.

No Ceará, o baiano Rodolfo Teófilo encampou, contra tudo e todos, praticamente sem recursos oficiais, uma campanha pela vacinação contra a varíola, na mesma quadra história em que operou o médico paulista Oswaldo Cruz. Teófilo tentou, de todas as maneiras, vencer a resistência que as pessoas e as autoridades opunham à vacinação, tendo logrado êxito limitado.

O problema, registre-se, não é apenas brasileiro, sendo certo que vários países do mundo, inclusive os Estados Unidos da América do Norte, têm enfrentado dilema semelhante⁹.

Como se observa, além de não ser inédita ou localizada, a problemática ora exposta é de dificílima resolução. Isso porque se opõem, de maneira não raro fratricida, os defensores intransigentes da liberdade e os combatentes, não menos inflexíveis, do interesse público, da segurança e da coletividade.

Diz-se, de maneira embasada ou não, que a recusa à vacinação põe em risco o partidário antivacina e todos aqueles que mantêm contato com ele. Assevera-se, também com parcimonioso apego à cientificidade, que os não vacinados são criatórios de novas cepas, de modo que sua recusa individual consubstancia inegável risco à saúde dos demais.

Os arautos da liberdade, de seu turno, contrapõem-se fortemente a essas conclusões, argumentando que, em um Estado de Direito Democrático, ninguém pode ser obrigado a se vacinar. Se o indivíduo entende, pelas razões que bem lhe aprouverem, não ser o caso de imunizar-se, tal decisão somente a ele compete e atinge, sendo inteiramente livre para assim proceder.

Os desdobramentos da matéria no bojo da Teoria da Democracia são evidentes, porquanto é crucial definir se o Estado pode obrigar a vacinação – ainda que por via indireta – ou se a liberdade do indivíduo, direito fundamental inalienável, sobrepõe-se a essa obrigatoriedade.

Saber como a temática se coloca frente à tecnologia partidária desenvolvida por Hans Kelsen, ao pluralismo de Raymond Aron, à esfera pública de Jürgen Habermas e à Democracia Construtiva de Carlos Marden é parte do caminho para a arquitetura de uma tentativa de solução.

A questão, como nem poderia deixar de ser, desborda o aspecto político e adentra a arena das mais diferentes relações jurídicas. É assim, verbi gratia, com as relações privadas de emprego, que acabam impactadas pela pandemia e pelas repercussões das campanhas de vacinação.

O problema enfrentado, para os específicos fins do presente artigo, é saber se o empregador pode demitir, por justa causa, o empregado que se recusa, sem motivo considerado como legítimo, a vacinar-se contra o SARS-CoV-2.

Como é sabido, as causas que permitem a demissão motivada do empregado estão positivadas, em lista exaustiva, nas alíneas do art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho. Dentre os motivos previstos pelo legislador para a demissão justificada do obreiro, está o ato de indisciplina ou de insubordinação. Deve-se indagar, nesse contexto, se é dada ao empregador a prerrogativa de exigir vacinação de todos os seus empregados. Sendo a resposta positiva, pode o patrão demitir por justa causa o obreiro que recusa a imunização, desobedecendo, com isso, à ordem patronal?

A tensão entre as posições aqui debatidas é de tal forma inegável, que o Ministério do Trabalho e Previdência editou a Portaria MTP n° 620, de 1° de novembro de 2021, segundo a qual (cf. art. 1°, § 1°) “ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação” (Brasil, 2021a).

De acordo com o art. 4° daquela Portaria, o desligamento do empregado, em decorrência da exigência dos documentos tidos como discriminatórios,¹⁰ franqueia ao obreiro o direito à reparação dos danos morais, além da reintegração ao emprego, com o pagamento de todas as remunerações devidas pelo período de afastamento, ou o recebimento, em dobro, da remuneração que ele deixou de receber por causa da demissão.

Poucos dias depois da publicação da Portaria, precisamente em 12 de novembro de 2021, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso, instado por partidos políticos de oposição ao Governo Federal, suspendeu os artigos da Portaria que impediam a exigência dos documentos considerados discriminatórios pelo Ministério.

É curioso observar que tanto o Ministro de Estado do Trabalho e Previdência quanto o Ministro do Supremo Tribunal Federal utilizaram fundamentos constitucionais para a edição da Portaria e para a suspensão de alguns dispositivos do referido ato normativo. Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, por exemplo, são expressamente citados num e noutro documento, constituindo-se em premissas para conclusões diametralmente opostas.

Essa realidade comprova que a matéria é não apenas de altíssima relevância social, jurídica e política, mas também que é intensamente controvertida. Indo-se mais longe, a divergência estabelecida pelos termos da Portaria ministerial e pelos fundamentos da decisão judicial que a suspendeu parece refletir a polarização que marca a posição de um e outro espectro político nas redes sociais¹¹.

Como se toda essa complexidade não fosse suficiente, é necessário considerar, ainda, o impacto das notícias falsas ou enviesadas sobre a resolução dessa intrincada equação. A depender do especialista e do lado que ele ocupa no tabuleiro que conservadores e progressistas estabeleceram para si, é possível ler conclusões inconciliáveis acerca do potencial de risco de um não vacinado. Afinal, a pessoa vacinada é capaz de contrair o novo coronavírus e infectar terceiros? Ou seria essa uma potencialidade exclusiva daqueles que não se vacinaram? É possível que novas cepas do SARS-CoV-2 se desenvolvam em comunidades com altas taxas de vacinação? Ou, ao contrário, somente entre não vacinados é que se encontra um ambiente biológico adequado para a produção de novas variantes do vírus?

Este trabalho apresentará um panorama do arcabouço teórico sobre a democracia nos Séculos XX e XXI. Contínuo, enfrentar-se-á a tensão existente entre a liberdade individual e a defesa da coletividade, ao que se seguirá a análise dessa dualidade à luz da Teoria da Democracia Construtiva. Firmadas tais premissas, estudar-se-ão as hipóteses de demissão do empregado por justa causa, previstas no ordenamento jurídico brasileiro, a fim de se responder, em conclusão, se a recusa à vacinação consubstancia uma daquelas hipóteses.

No presente estudo, far-se-á a utilização de pesquisa bibliográfica, explicativa e descritiva, com ênfase em livros, artigos científicos, decisões judiciais, legislação positiva e demais fontes disponíveis. O método de pesquisa utilizado será o qualitativo-dedutivo, visando à confirmação das hipóteses suscitadas para a resolução da problemática exposta.

Espera-se contribuir para a discussão de temática tão relevante, que, conquanto relacionada a uma pandemia próxima do fim, apresenta problemáticas que a suplantam, a exemplo da tensão entre liberdade individual e proteção à coletividade.

A Democracia, ao contrário do que muitos pensam, está longe de ser o regime preferido ao longo da História, tampouco tem a amplitude e a longevidade que se imagina. Na realidade, apenas no final da Idade Moderna, depois de longo período em desprestígio, é que a Democracia retornou ao cenário político do Ocidente, assumindo centralidade somente após a Segunda Guerra Mundial.

O sistema feudal que dominou a Idade Média foi paulatinamente substituído por um regime centralizado de poder, no qual despontava, em muitos estados europeus ocidentais, a figura do monarca. A própria consolidação dos estados nacionais europeus atribuía nova tônica à distribuição do poder, que pendulava de uma realidade mais difusa para um contexto de centralização.

A produção econômica, até então marcadamente agrária e local, cedeu espaço ao mercantilismo, que culminaria na primeira Revolução Industrial, tendo à frente uma nascente e poderosa classe que se beneficiava desse movimento: a burguesia.

As grandes navegações, patrocinadas pelos estados europeus que mais cedo se unificaram (Espanha e Portugal), também abriram caminho para o crescimento e o fortalecimento da classe burguesa, que logo cuidaria de fazer o seu poderio econômico equivaler ao poder político.

Do ponto de vista religioso, a força e o prestígio da Igreja Católica haviam sido drasticamente abalados pela Reforma Protestante. O Iluminismo aproveitou a perda de prevalência da Igreja para a difusão de novos paradigmas culturais e filosóficos, tendo na figura humana – e não mais na divindade – a sua centralidade¹².

As Revoluções Liberais, apesar de distintas entre si, tiveram em comum o fato de questionar o Absolutismo que predominou na Idade Moderna. Embora tal realidade seja mais próxima das Revoluções Inglesa e Francesa, deve-se lembrar de que a Revolução Americana, indiretamente, pôs em xeque o poder absoluto do monarca inglês, libertando as colônias americanas daquele jugo.

Tem-se, pois, que as Revoluções Liberais acabaram por abrir espaço para a Democracia, na exata medida em que buscaram incluir um maior número de atores – em especial os mais abastados economicamente – nas discussões sobre os destinos dos então nascentes estados-nações.

Prova disso é a decorrência central da Revolução Gloriosa, ocorrida na Inglaterra, que culminou com a assinatura da Bill of Rights, carta de direitos que reduziu drasticamente os poderes do monarca inglês, relevando a importância do parlamento. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, fruto da Revolução Francesa, e a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América do Norte, resultado da Revolução Americana, igualmente contribuíram para o declínio do Absolutismo, entregando contribuição central ao desenvolvimento da Teoria da Democracia.

À medida que a complexidade social e o número de pessoas enfeixadas na sociedade cresciam, foi necessário estabelecer novas formas de exercício da Democracia. Impôs-se, então, o desenvolvimento de uma solução capaz de realizar o pêndulo da democracia direta para a indireta, assumindo grande relevância o modelo eleitoral-representativo, baseado na tecnologia partidária.

Kelsen (2000, p. 27) compreendeu, acertadamente, que as sociedades modernas têm como características um número cada vez maior de pessoas e uma multiplicidade de desejos, opções e realidades. Nesse contexto, é natural concluir que os consensos se tornarão mais escassos¹³, inviabilizando não apenas a obtenção de unanimidade, mas também de maiorias qualificadas. Sendo crescentes e díspares os interesses em disputa, a democracia direta assume contornos de total inviabilidade.

Tornou-se necessário, então, organizar um modelo que atendesse a uma agenda democrática e que fosse capaz de organizar a complexidade intrínseca à sociedade moderna. Para tanto, Kelsen propôs a intermediação dos partidos políticos¹⁴, que passaram a congregar os indivíduos ligados por interesses comuns.

A conclusão kelseniana foi mencionada, embora indiretamente, pelo Ministro Luís Roberto Barroso ao apreciar a Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 898, do Distrito Federal. Em dado ponto da decisão que deferiu a medida cautelar, o Ministro ponderou que “as particularidades de que se revestem as variadas situações da vida real demonstram, mais uma vez, a necessidade de lei formal, em que tais particularidades sejam consideradas” (Brasil, 2021b).

Sendo assim, no entendimento do Ministro Roberto Barroso, a discussão da matéria deveria ter sido intermediada pelos partidos políticos com representação no Congresso Nacional. A tecnologia partidária¹⁵ permitiria, pelo menos em tese, uma discussão menos fragmentada e, em última análise, mais democrática, uma vez que os interesses em jogo estariam representados de forma mais equilibrada, facilitando-se a formação da vontade do Estado.

Para que o sistema partidário funcione adequadamente, é necessário permitir, de forma ampla, a liberdade de associação. A pessoa jurídica constitutiva do partido político representará os interesses daqueles que congregam naquela associação, bem assim dos que, embora não pertencentes ao partido, alinham-se às ideias por ele defendidas.

É necessário garantir, ainda, para o adequado funcionamento do sistema, que haja o maior número possível de pessoas participando da formação da vontade diretiva do Estado, por meio de um sufrágio universal e igualitário, que elegerá o Parlamento. É imperioso, ainda, que a tolerância seja praticada e estimulada, inclusive como decorrência do fato de que a sociedade é complexa e plural.

É marca do sistema democrático a valorização da igualdade e da liberdade¹⁶, que se atingem por meio da intensificação da tolerância. O reconhecimento dos direitos fundamentais figura como marca de um sistema democrático, distanciando-o daqueles regimes em que há uma verdade absoluta a ser reconhecida e reverenciada. Merece menção, a esse respeito, o paralelo que Kelsen traça entre o absolutismo filosófico e o absolutismo político, que devem ser vistos como faces de uma mesma moeda¹⁷.

Essas considerações são relevantes para que não se corra o risco da aproximação de um regime totalitário, que impede e repele a participação da maioria na definição dos rumos estatais – estabelecidos, com exclusividade, pelo grupo que constrói a ideologia do Estado.

Para Aron (1968, p. 238), o sistema totalitário pode ser identificado por cinco características fundamentais:

A certeza de que há inúmeros modos de vida possíveis permite conceber uma sociedade plúrima, cujos interesses dos mais variados grupos possam ser defendidos por diferentes partidos políticos. Os sistemas totalitários, nos quais impera “a” verdade oficial do Estado, são incompatíveis com o pluralismo e o pluripartidarismo, tanto assim que, historicamente, apresentam um único e oficial partido político.

É relevante dizer que a tolerância irradia os principais atributos de um regime democrático, donde se conclui que pode ser tida como sua pedra mais fundamental. A formação de uma verdade absoluta, com a redução ou a deterioração do debate público, põe em elevado risco o pluralismo que caracteriza a Democracia, constituindo medida indesejável.

Habermas (2003, p. 92) contribuiu largamente para a Teoria da Democracia, cuidando de estabelecer um ponto de inflexão no conceito de legitimidade democrática, situando-o na esfera pública e afastando-o da necessidade de a democracia ser representativa e indireta. Para o filósofo alemão, é a construção de consensos, a partir das múltiplas vontades individuais, que exprime verdadeiramente a vontade popular.

Embora não seja um crítico da democracia indireta [representativa], Habermas entende que as soluções legais devem ser construídas no seio da sociedade, e não impostas por um Parlamento – ainda que legitimamente eleito pela maioria. É necessário, portanto, para que haja normas democráticas, a participação dos seus destinatários na autoria daquela norma. Não se trata, essencialmente, de uma participação potencial, mas da condição que o destinatário da norma tem de verdadeiramente influenciar na sua formulação.

Assoma relevante, na teoria de Habermas, o conceito de esfera pública¹⁹, estabelecida como uma rede de comunicação na qual exista liberdade de manifestação, associação e imprensa.

É oportuno dizer, contudo, que a participação dos destinatários na elaboração da norma não pode se dar de qualquer maneira, devendo atender a determinadas premissas, sem cuja observância não terão verdadeiramente influenciado no consenso gerador do direito. Tais exigências consistem em que os partícipes do debate estejam bem-informados e dotados de ética dialógica, assim entendida como disposição para ouvir, tolerância rica e abertura ao convencimento racional.

Desde que as pessoas passem a se ver não apenas como destinatárias das normas, mas como suas autoras, haverá a produção de normas democráticas, em contraponto àquelas que, produzidas sem a participação dos seus destinatários, são classificadas como autoritárias²⁰.

Percebe-se, dito isso, que a forma de produção das normas tem elevada centralidade na teoria de Habermas, não por ser ele um formalista puro, mas por compreender que normas elaboradas democraticamente – do ponto de vista procedimental – terão conteúdo igualmente democrático.

Para Habermas, portanto, o que estabelece a natureza democrática de uma norma é a participação dos seus destinatários no processo de elaboração. Tal participação deve ocorrer na esfera pública, vista como o ambiente no qual as pessoas interagem entre si e, por meio de um diálogo ético, alcançam os consensos possíveis, bem como identificam os dissensos insuperáveis.

Do que se disse até aqui, conclui-se que Democracia, para a teoria que se formou a partir da segunda metade do Século XX, implica tolerância, pluralismo, debate público ético e participação efetiva dos interessados na formação das regras jurídicas que lhes serão impostas.

É praticamente impossível a um defensor da vacinação contra a Covid-19 entender como alguém, em sã consciência, recusa-se a ser imunizado, ficando, por consequência, de acordo com as conclusões de boa parte dos cientistas²⁴, mais exposto à doença e às complicações dela decorrentes.

De igual modo, em idêntica intensidade, alguém desfavorável à imunização é incapaz de compreender como as pessoas aceitam receber uma vacina produzida em tempo recorde, sem qualquer garantia de que ela seja verdadeiramente eficaz para combater a doença. Não alcançam, ainda, como alguém se expõe tão facilmente aos efeitos colaterais comprovadamente gerados pelo imunizante.

Embora os defensores da vacinação asseverem que os não imunizados representam riscos à coletividade, porque se tornarão vetores de transmissão do vírus, os resultados dos estudos realizados pelos mais diversos pesquisadores dão conta de que pessoas vacinadas também transmitem o novo coronavírus²⁵. O mesmo seja dito do surgimento de novas variantes: mesmo em comunidades com altas taxas de vacinação, os cientistas identificaram o aparecimento de novas cepas. Exemplo disso é o Brasil: com mais de 83% da população vacinada com a primeira dose, o País é alvo de preocupação da comunidade internacional, sendo visto como um celeiro de novas variantes (Luisa, 2021). Na Europa, tem-se chegado à conclusão de que a vacinação, apesar de relevante, não é suficiente para conter a COVID-19 (Preite Sobrinho, 2021).

Ora, mas, se os argumentos centrais para a obrigatoriedade da vacinação podem²⁶ não se sustentar, por quais razões as pessoas chegam a conclusões tão díspares ao analisarem as mesmas premissas²⁷?

Para responder a esse questionamento, é necessário considerar, inicialmente, de acordo com a explanação de Haidt (2020), a coexistência de três éticas morais amplas, a saber:

A ética da autonomia foca no indivíduo, que tem desejos, necessidades e preferências próprios. A ética da comunidade retira o foco do indivíduo, que é visto, antes, como membro de entidades mais amplas, sejam elas de índole familiar, profissional, desportiva etc. A ética da divindade tem como centro a ideia de que o indivíduo é o guardião de uma alma divina, devendo, pois, comportar-se adequadamente, de modo a não violar o templo corporal que abriga a divindade.

A partir das três amplas éticas morais (autonomia, comunidade e divindade), desenvolveu-se a Teoria das Fundações Morais (Haidt, 2020), que tenta apresentar uma espécie de mapeamento da natureza humana, fundada nos seguintes binômios:

De acordo com os teóricos que desenvolveram a Teoria das Fundações Morais²⁸, os liberais (progressistas)²⁹ tendem a focar num número menor daquelas fundações (apenas três), ao passo que os conservadores têm mais facilidade de considerar todas elas. Para os progressistas, a fundação formada pelo binômio cuidado/dano deve ter prevalência sobre as demais.

Ocorre que, ao considerarem apenas algumas das fundações morais existentes, os progressistas têm mais dificuldades de se inserir em um debate público que prestigie a democracia; o foco excessivo no cuidado acaba impedindo que esses indivíduos mantenham um diálogo mais pluralista, que considere todas as fundações morais.

Quando se analisa o dilema da vacinação sob a perspectiva da Teoria das Fundações Morais, entende-se, pelo menos em parte, a razão pela qual os progressistas defendem tão ardorosamente a imunização coletiva. É porque eles estão focados no binômio cuidado/dano, que deve prevalecer sobre os demais, inclusive sobre a liberdade.

Os conservadores, de seu lado, consideram as fundações morais com maior equilíbrio. De efeito, embora prestigiem a liberdade, tendem a tomá-la em conta ao lado da tradição, do sagrado e da autoridade. Destarte, assumem como natural, e, até mesmo, desejável, que cada um possa decidir se acreditará na proteção que a vacina diz entregar, imunizando-se, ou se, ao contrário, o melhor é seguir sem a vacinação.

O ideal, contudo, em prol da democracia, é ter uma visão que leve em consideração, com igual consideração, todas as fundações morais existentes. Deve-se considerar, nesse contexto, que o debatedor contrário à vacinação pode ter razões legítimas, muitas vezes, até convincentes, para chegar à determinada conclusão – calcada em fundação moral diversa daquela que se valoriza a priori.

Todas essas observações, forjadas no bojo da psicologia evolucionista, ratificam a visão dos pensadores relevantes para o desenvolvimento da Teoria da Democracia, notadamente Raymond Aron e Jürgen Habermas. De um lado, o pluralismo é fundamental, na medida em que, evitando o absolutismo filosófico, informa a possibilidade de vários argumentos legítimos; de outro, o reconhecimento de diversas visões de mundo válidas e legítimas, para fins de debate na esfera pública, permite um trânsito adequado de ideias, fortalecendo a democracia.

A Teoria da Democracia Construtiva, desenvolvida pelo professor Carlos Marden, parte da premissa segundo a qual uma sociedade será tanto mais democrática quanto mais as pessoas puderem ter influência real na construção da sua própria realidade³⁰.

A aplicação da teoria ao caso ora em estudo indicaria a possibilidade de cada indivíduo – ou grupo de pessoas – decidir se deseja ser imunizado contra o vírus que provoca a Covid-19, sem que o Estado lhe imponha tal obrigação, ainda que de forma indireta, pela adoção de medidas indutivas.

A referida teoria tem como ponto de partida a convicção de que as pessoas têm concepções de mundo diferentes, mas igualmente legítimas, donde decorre que devem ter o direito de construir a realidade que desejam para si. Passa-se de uma realidade em que o Estado exerce um papel central de regulação para outra na qual há vários centros decisórios [regulatórios], isto é, uma lógica policêntrica de exercício democrático. Nessa nova perspectiva, o Estado não deve legislar acerca de tudo, reservando-lhe um papel residual, periférico.

A democracia indireta, para a Teoria da Democracia Construtiva, deve ser reservada aos casos em que é absolutamente inviável o exercício direto da democracia. Assegura-se, com isso, que cada grupo formule suas próprias normas de regulação, sem que sofra a interferência intrusiva do Estado, que deve ser reservada aos casos em que seja imperiosa a uniformização da conduta de um número expressivo de pessoas.

Mesmo no caso de o Estado precisar intervir por meio de um sistema representativo, é necessário garantir influência dos interessados – destinatários da norma –, assegurando-se sua capacidade construtiva. Para tanto, o exercício da democracia indireta deve estar calcado em três princípios: horizontalidade, proximidade e alternância (Coutinho, 2020, p. 45-46).

Por princípio da horizontalidade, entenda-se a necessidade de não ser criada uma diferença substancial de status entre representantes e representados. Aqueles, portanto, não podem constituir uma casta privilegiada e distante do grupo de representados. O princípio da proximidade diz com o fato de a legitimidade dos representantes ser tão mais intensa quanto maior for sua proximidade com os representados. O distanciamento entre representantes e representados torna o sistema representativo frágil e desacreditado. De acordo com o princípio da alternância, é necessário que os representantes não tenham meios de se perpetuar no poder. Ao contrário, deve existir sistemática renovação do quadro de representantes, sob pena de perda de legitimidade do sistema representativo.

Como se vê, a Teoria da Democracia Construtiva não é incompatível com o sistema representativo [democracia indireta]. Contudo, deve-se prestigiar, sempre que possível, a democracia direta. É assim porque a ideia central diz respeito a viabilizar que as pessoas influenciem na construção das normas que comporão sua própria realidade.

No que diz respeito à vacinação de um grupo de empregados, a questão que se coloca, à luz da Teoria da Democracia Construtiva, é se aqueles indivíduos poderiam regular livremente a sua realidade, fazendo-o, democraticamente, em conjunto com o empregador que dirige os trabalhos. Tem-se que a resposta a essa indagação deve ser positiva, por pelo menos duas razões igualmente relevantes.

Primeiro porque, embora tenha previsto vacinação compulsória como uma das medidas a serem utilizadas para o enfrentamento da pandemia da Covid-19 (cf. art. 3°, inciso III, alínea “d”), a Lei n° 13.979/2020 não prescreveu os meios a serem utilizados para que essa compulsoriedade se imponha, tampouco estabeleceu as sanções decorrentes de sua inobservância.

Conclui-se, pois, que o próprio legislador estabeleceu uma margem de liberdade aos indivíduos, que não poderão ser obrigados, pelo uso da força ou por um decreto de prisão, por exemplo, a vacinar-se³¹.

Em segundo lugar, ao decidir suspender os dispositivos da Portaria MPT n° 620/2021 que obstavam a demissão, por justa causa, do obreiro que recusa a imunização, o Ministro do STF Luís Roberto Barroso pontuou expressamente que “o poder de rescindir o contrato de trabalho de um empregado, embora seja uma faculdade do empregador, deve ser exercido com moderação e proporcionalidade, em respeito ao valor social do trabalho, funcionando como última ratio” (Brasil, 2021a).

Constata-se, assim, que também o STF estabeleceu uma margem à construção da própria realidade pelos empregadores, em diálogo com os obreiros. Afinal, embora detentores do poder diretivo e do direito potestativo de rescindir o contrato de trabalho, os patrões deverão fazê-lo moderadamente. Dando-se um passo adiante, pode-se afirmar que, pelos termos da decisão colacionada acima, os empregadores poderão até nem exercer esse direito, caso construam outra realidade naquele específico núcleo decisório, optando, ao revés, por dar prevalência ao valor social do trabalho.

Destarte, à luz da Teoria da Democracia Construtiva, é perfeitamente possível que patrões e empregados decidam erigir uma realidade diferente para si. Por similares razões, nada obsta que diferentes empregadores, em conjunto com os seus empregados, optem pela adoção de modelos diversos, resultado que poderá advir da específica realidade a que cada um daqueles grupos estiver sujeito.

Ficou demonstrado, até aqui, que a Democracia exige a consideração de valores sem os quais a convivência em sociedade é extremamente dificultosa. Tolerância, pluralismo e diálogo ético na esfera pública são alguns desses valores, que devem ser cultivados com vistas à manutenção do regime que, conquanto não seja perfeito, mais de perto consulta os interesses das pessoas.

De igual modo, não restam dúvidas de que as conclusões obtidas pelos indivíduos favoráveis e contrários à vacinação compulsória contra a Covid-19, embora partam de premissas idênticas ou, no mínimo, bastante similares, são contaminadas pelos vieses cognitivos e pelos impactos deletérios que as redes sociais exercem sobre a Democracia – especialmente sobre o debate na esfera pública digital.

A tensão exposta neste trabalho pode ser traduzida, inclusive para fins didáticos, na Portaria n° 620/2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, e na decisão proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 898, do Distrito Federal.

A Portaria de que se cuida equiparou a exigência, pelo empregador, de documentos como o comprovante de vacinação, ao tratamento discriminatório por motivo de raça, cor e estado civil, entre outros. A diretriz encampada pelo Governo Federal, no seio do ato normativo em análise, poderia ser resumida da seguinte maneira: o empregador não pode “discriminar” o empregado que recusar a imunização. É vedado ao patrão³², inclusive, proceder à dispensa por justa causa do empregado que, não obstante a exigência de vacinação pelo empregador, mantém-se firme no desiderato de dizer não à imunização.

No extremo oposto do entendimento esposado pela Portaria MPT n° 620/2021, está a decisão prolatada pelo Ministro do STF Luís Roberto Barroso. Sua Excelência compreendeu, de início, ser despropositada a comparação entre a recusa à imunização e o tratamento discriminatório por motivos outros (raça, sexo, cor, deficiência etc.). Em adendo, ponderou que a Suprema Corte, em decisões anteriores, validara a adoção de medidas indutivas indiretas para garantir a vacinação do maior número possível de pessoas. Para arremate, obtemperou que a demissão por justa causa do empregado que recusa a vacinação é possível, em abstrato, mas deve ser procedida com cautela.

De acordo com o art. 3° da Consolidação das Leis do Trabalho, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (Brasil, 1943, art. 3). É necessária, portanto, para a configuração de um vínculo empregatício, a presença dos seguintes elementos: pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.

Sobre a subordinação, elemento definidor por excelência de uma relação de emprego, deve-se entendê-la como tendo natureza jurídica³³. Cuida-se, com efeito, da submissão do obreiro às diretrizes estabelecidas pelo patrão, responsável pela direção do trabalho.

Dentre os direitos que se atribui ao empregador, como reverso da moeda pelo risco da atividade que ele assume, encontra-se a possibilidade de aplicação das penas disciplinares previstas em lei³⁴. Assim, quando o empregado descumpre as diretrizes que deveria observar, porque juridicamente subordinado ao empregador, exsurge para este último o direito de aplicar as penas previstas na legislação de regência.

A Teoria da Democracia Construtiva, que admite a existência de vários centros decisórios (democracia policêntrica), com a intervenção meramente residual do Estado, aplica-se perfeitamente à problemática em análise. Conforme já se antecipou acima, a Lei n° 13.979/2020, apesar de prever vacinação compulsória como uma das medidas passíveis de adoção para o enfrentamento da pandemia da Covid-19 (cf. art. 3°, inciso III, alínea “d”), nada dispõe sobre o modo de exercer tal obrigatoriedade.

Coube ao Supremo Tribunal Federal o papel de dizer, interpretando o dispositivo legal citado, que não se admite o uso da força para compelir os indivíduos à vacinação, mas medidas de indução indiretas são permitidas³⁵. Tais medidas consistem, por exemplo, no impedimento a que se frequente determinados locais ou que se pratiquem certas atividades.

Se é assim, considerando que o âmbito da relação de emprego comporta um núcleo decisório capaz de construir a realidade que melhor se adeque aos interesses daquele grupo, tem-se, pela Teoria da Democracia Construtiva, que os indivíduos ali implicados podem construir a solução ideal. Recomendável, dessarte, que o empregador consulte os empregados e que todos decidam, conjuntamente, com base em um diálogo ético, a melhor solução para o conjunto.

Seria dado ao colegiado de empregados e empregador o papel de dizer se, naquele específico grupo, a vacinação deve ser compulsória, nos termos da lei³⁶, e, uma vez entendida a imunização como algo impositivo, é admitida a demissão do empregado recalcitrante por justa causa.

Note-se que essa solução vai ao encontro do quanto decidido pelo Ministro Luís Roberto Barroso na ADPF 898 MC/DF. Isso porque, ao decidir pelo deferimento da cautelar, o ministro expressamente ressalvou que “o poder de rescindir o contrato de trabalho de um empregado, embora seja uma faculdade do empregador, deve ser exercido com moderação e proporcionalidade, em respeito ao valor social do trabalho, funcionando como última ratio” (Brasil, 2021b, p. 10-11).

Disso decorre que: (i) embora haja previsão legal pela vacinação compulsória, e que (ii) a Suprema Corte tenha garantido ao empregador o direito de demitir, inclusive por justa causa, o empregado que desobedecer à ordem de vacinação, a garantia desse direito, em abstrato, não necessariamente corresponderá ao seu exercício.

Caso a decisão do grupo consista em não tolerar os empregados que recusam a imunização, por se entender, exemplificativamente, que eles põem em risco a incolumidade física da maioria, dever-se-á seguir o procedimento previsto para a aplicação da justa causa. Caberá ao empregador, em tal hipótese, exigir a comprovação de cumprimento do esquema vacinal, sob pena de extinção motivada do contrato de trabalho.

A hipótese aplicável à espécie será aquela encartada no art. 482, alínea “h”, da Consolidação das Leis do Trabalho, que admite a demissão por justa causa do empregado que incorre em ato de indisciplina ou insubordinação³⁷.

Não se olvide, a propósito, que os motivos ensejadores da justa causa se acham elencados taxativamente na CLT. Assim, caso o empregado não se vacine por um motivo justificado, devidamente respaldado pelo estado da arte sobre a matéria, desconfigurando mera indisciplina ou insubordinação, será impossível a aplicação da justa causa³⁸.

Não se ignora, para desfecho, a possibilidade de correção da tese segundo a qual a recusa à vacinação pode representar risco potencial para toda a sociedade, e não apenas para aqueles que compõem determinado núcleo formado por empregador e empregados. É importante dizer, contudo, que a defesa da sociedade não é matéria regulada pelo Direito do Trabalho, ao qual compete, basicamente, regular a relação entre empregados e empregadores.

Tem-se não ser exagerado dizer que a demissão por justa causa do empregado que se recusa à vacinação – matéria regulada pelo Direito do Trabalho – desborda o conceito de medida indutiva indireta admitido pela Suprema Corte. Isso porque, no contexto da legislação trabalhista, a justa causa é a pena máxima aplicável ao empregado que descumpre os seus deveres, constituindo-se, pois, em verdadeira medida de força com vistas à imunização contra a Covid-19.

A pandemia da Covid-19 trouxe perplexidade e morte ao mundo. Com maior ou menor intensidade, todos os países sofreram e ainda sofrem os impactos pandêmicos. Novas variantes deixam todos em sentido de alerta, com receio de que o flagelo imposto pelo novo coronavírus torne a recrudescer. No Brasil, além dos quase 700 mil mortos, há uma grave crise econômica a ser enfrentada, tudo em um contexto em que a inflação alcança nada menos que dez pontos percentuais³⁹.

Nesse contexto, parece em tudo despropositado que os diversos pontos de vista existentes sobre a campanha de imunização contra a Covid-19 assumam contornos de uma guerra entre nacionais, excluindo-se do convívio social aqueles que, por convicção ou medo, teimam em não se vacinar.

A democracia, regime que, conquanto não tenha o nível de amplitude e duração que muitos lhe atribuem, foi revigorado no final da Idade Moderna, e ainda tem condições de atender aos dilemas sociais. Para tanto, todavia, é necessário investir no pluralismo, na tolerância e no diálogo, valores sem os quais a vida em sociedade se torna demasiadamente difícil.

O problema não está, obviamente, em as pessoas terem entendimentos divergentes sobre os mais variados assuntos, mas em se recusarem ao diálogo, assumindo posições inflexíveis acerca de qualquer assunto. Quando o tema em debate envolve saúde, liberdade e religião, questões caras para a maioria dos indivíduos, o debate na esfera pública fica ainda mais interditado.

Não fosse tudo isso bastante, há ainda o impacto da internet e das redes sociais no modo como as pessoas se comportam. Ao invés de um debate ético, opta-se pela defesa dos memes criados como avatares para cada um dos grupos que se digladia, tornando-se remota a possibilidade de consenso.

No caso da imunização contra a Covid-19, há Lei Federal, editada ainda antes da decretação da pandemia pela OMS, que prevê expressamente a vacinação compulsória. Embora o STF tenha afastado a possibilidade de utilização da força para obrigar as pessoas a se vacinarem, certo é que a adoção de medidas indutivas indiretas não deixa de ser interpretada como uma violência pelos indivíduos que se colocam contra a vacinação.

A polarização social entre os adeptos da imunização e os ferrenhos opositores da vacina foi reeditada pela Portaria n° 620/2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, de um lado, e pela decisão proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, do STF, nos autos da ADPF 898 MC/DF, de outro lado.

De acordo com a Portaria ministerial, o empregador não poderia demitir por justa causa o empregado que recusa a vacinação, por se entender que tal dispensa seria discriminatória. Ao suspender alguns artigos da Portaria, o Ministro Barroso restabeleceu o exercício do poder potestativo do empregador, que poderá, “com moderação e proporcionalidade, em respeito ao valor social do trabalho” (Brasil, 2021b), demitir motivadamente o empregado que não se imunizar.

Ocorre que, no cenário dramático imposto pela pandemia da Covid-19, muito mais adequado seria se as pessoas envolvidas pudessem se perceber como centros decisórios autônomos e decidir, na lógica de uma democracia policêntrica, qual solução melhor consulta os interesses em jogo. Trata-se da aplicação da Teoria da Democracia Construtiva, que reserva ao Estado um poder de intervenção residual, devendo os grupos de indivíduos decidirem o que é melhor para si⁴⁰.

Perfeitamente viável, portanto, que empregados e empregador, no exercício de um diálogo ético, possam decidir, para aquele específico conjunto de pessoas, qual é a melhor realidade: se impor a todos a vacinação compulsória, sob pena de demissão por justa causa, ou se admitir que cada um dos componentes do grupo decida se vai ou não se vacinar.

O fato de a Lei n° 13.979/2020 não prever os meios para a imposição da compulsoriedade vacinal, e muito menos as sanções aplicáveis aos que não se imunizam, corrobora a possibilidade de construção policêntrica dessa decisão pelo grupo formado por empregados e empregador.

Diga-se o mesmo das decisões proferidas pela Suprema Corte acerca da matéria, sejam as que impedem o uso da força para que se obrigue a vacinação, seja aquela que, embora reconheça o direito de o empregador de demitir por justa causa o obreiro que não se imuniza, determina que tal direito seja exercido como última medida – e, quiçá, sequer exercido.

Poderia o empregador, nessa esfera de debate, fazer os empregados verem que os não vacinados tendem a se afastar quando contraem a Covid-19, elevando os custos da empresa, o que poderia gerar dificuldades financeiras e demissões. Ser-lhe-ia possível, ainda, apelar para os custos em que a Previdência Social incorre ao ter que pagar o auxílio-doença aos empregados afastados, agravando a crise na qual o País está mergulhado, e que a todos prejudica.

Uma vez tomada a decisão, optando-se pela vacinação compulsória – salvo em casos justificados e respaldados cientificamente –, caberia ao empregador exercer os direitos assegurados pela subordinação jurídica à que está sujeito o empregado, promovendo-se procedimento interno com vistas à demissão por justa causa. Mas, mesmo nessa hipótese, caberia indagar se a demissão por justa causa, pena máxima aplicável ao empregado que não cumpre as suas obrigações, caberia no conceito de medida indutiva indireta admitido pelo STF.

A demissão seria justificada na alínea “h” do art. 482 da CLT – ato de indisciplina ou insubordinação –, haja vista que, mesmo diante de uma decisão democraticamente construída pelo grupo, exigida pelo empregador, o empregado recalcitra e não se vacina.