No âmbito da Teoria do Direito, a “natureza jurídica” dos institutos está intimamente ligada à elucidação de relações de generalidade e especialidade entre conceitos jurídicos, partindo da premissa de ser o direito um sistema¹. Mais especificamente, um sistema dinâmico, que capta as normas dentro de um processo de contínua transformação, incorporando a noção de limite – linha diferencial abstrata que autoriza a identificar o que está dentro, o que entra, o que sai e o que permanece fora do dito sistema –, absolutamente necessária para atender às exigências da decidibilidade de conflitos, razão de ser do direito (Ferraz Júnior, 2016, p. 141).

A determinação da natureza jurídica, ressalta-se, não é apenas a descrição de algo posto no meio de um sistema, a ser conhecido pelos operadores do direito, mas encerra uma decisão a respeito do contorno normativo de um conceito, ou seja, a formulação de um juízo normativo. Em outras palavras: “natureza jurídica não se descobre ou conhece, natureza jurídica se decide, e o que se decide deve ser fundamentado” (Vivan Filho, 2017, p. 50). Nesse sentido, a “natureza jurídica” pode ser resumida como o posicionamento de um objeto de análise em categorias jurídicas ou em institutos mais ou menos amplos (Bernardes, 2021, p. 54), ou de que forma determinado instituto se insere dentro do quadro jurídico (Carvalho Filho, 2021, p. 291).

Assentado o conceito de natureza jurídica e tendo-se ressaltado o caráter decisório de sua definição, destaca-se que, no que concerne à improbidade administrativa, a repercussão desse enquadramento não é apenas teórica, pois, a depender de sua natureza jurídica – do ato ímprobo e das sanções correspondes –, suas normas podem retroagir ou não para beneficiar o réu.

A avaliação da retroatividade ganha especial relevo quando se perquire a aplicação do dolo específico (detalhamento no tópico 2), exigido pela Lei 8.429/1992, reformada pela Lei 14.230/2021 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA reformada), aos processos pendentes de decisão e às decisões que transitaram em julgado. A definição acerca da natureza jurídica da improbidade administrativa e das sanções correspondentes significa, portanto, decidir entre a aplicação do filtro do dolo específico apenas aos processos pendentes (natureza civil) ou, de outro modo, a esses e, também, às ações que possuem decisões já transitadas em julgado (natureza de direito administrativo sancionador), o que marca uma diferença significativa na situação jurídica dos agentes imputados.

A LIA reformada consagra dispositivos que fornecem pistas úteis na elucidação da temática, entretanto, como se discorrerá em detalhe (tópico 3), um cotejo amplo das disposições normativas não permite clareza na classificação almejada, por apontarem caminhos distintos e contraditórios, ora com ênfase na natureza penal ou de direito administrativo sancionador tanto do ato ímprobo (ou da improbidade em si e de suas sanções) quanto da ação de improbidade, ora fixando a natureza cível de ambos.

A jurisprudência recente (tema do tópico 4), mais especificamente o teor dos votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento e na edição do Tema 1.199 (Repercussão geral)² igualmente não permite uma definição clara a respeito da natureza jurídica do ato ímprobo e das sanções correspondentes.

As razões do julgamento também não deixam de apresentar um marcado conflito entre o enquadramento da ação de improbidade administrativa no direito administrativo sancionador ou no âmbito civil (stricto sensu), o que repercute (ou deveria repercutir) diretamente na retroatividade ou não dos dispositivos legais para beneficiar o réu. A ementa e o acórdão atinentes ao Recurso Extraordinário com Agravo 843.989/PR, provido, à unanimidade, com a fixação de tese de repercussão geral para o referido Tema 1.199, não refletem, sequer proximamente, no cotejo dos votos dos ministros (Brasil, 2022a, p. 2-9)³.

A partir desse quadro, é imprescindível consultar o acervo de obras especializadas (tópico 5), em busca de elucidação clara do problema apresentado. A pesquisa bibliográfica e jurisprudencial realizada sugere que o melhor enquadramento do ato ímprobo (ou da improbidade) é no âmbito do direito administrativo sancionador, o que atrai aplicação do princípio da retroatividade máxima da lei mais benéfica, inclusive quanto ao dolo específico, embora o STF tenha aplicado mitigadamente o referido princípio, ao preservar da incidência da lei nova a coisa julgada. Já quanto à ação de improbidade administrativa, na falta de uma classificação mais específica, tendo em vista o rito aplicado, vinculado ao Código de Processo Civil (CPC), o melhor enquadramento é seu tratamento como ação civil, mas não como ação civil pública clássica, nos moldes da Lei 7.347/1985.

As alterações promovidas na LIA pela Lei 14.230/2021 demonstram a necessidade de comprovação do “dolo específico”, sem o qual fica afastada a possibilidade de responsabilização do agente alvo da ação de improbidade. O dolo específico exigido pela reforma da LIA diz respeito ao elemento subjetivo específico do tipo⁴, quando, a par da consciência e da vontade, haverá uma finalidade ilícita específica para a configuração do tipo de improbidade (Torres; Holanda Junior, 2023, p. 91⁵), como se depreende dos seguintes dispositivos (Brasil, 1992):

A Procuradoria-Geral da República (PGR), entretanto, manifestou-se em sentido diametralmente oposto no âmbito das discussões do Tema 1.199 no STF, asseverando o seguinte (Brasil, 2022a, p. 22-23):

A posição externada não reflete a melhor interpretação dos dispositivos em tela, que não poderiam ter sido mais claros a respeito da insuficiência não apenas da culpa grave para a configuração de improbidade administrativa, mas também do dolo genérico e do dolo eventual. Nessa linha, coloca-se o Enunciado 2 do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA) (Jornadas de Pirenópolis): “O ato de improbidade administrativa exige para sua configuração, em todas as modalidades, dolo específico, não sendo cabível a aplicação de sanção em caso de dolo eventual e de dolo genérico” (IBDA, 2021, p. 2).

Com efeito, Mattos (2023, p. 33) assenta que, a partir da reforma da LIA, ficou superada a suficiência do dolo genérico para a configuração da improbidade, pois o ato ímprobo deve vir “acompanhado do dolo direto [...] ligado à desonestidade e à má-fé na obtenção do resultado”. Isso resulta de um aprimoramento legislativo que reconheceu a especificidade do princípio da culpabilidade no âmbito do direto administrativo sancionador, afastando-o da racionalidade civilista atinente à responsabilidade objetiva⁶. Logo, para a configuração da improbidade administrativa, exige-se a ação praticada com “dolo livre e consciente, direcionado ao resultado pretendido pelo agente” (Mattos, 2023, p. 34). O dolo eventual também está descartado pela reforma da LIA, como “consequência lógica de que nessa modalidade o agente não quer o resultado, por ele previsto, mas [apenas] assume o risco de produzi-lo” (Mattos, 2023, p. 35).

Entendimento similar é externado por Neves e Olivera, que ressaltam a superação do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que assinalava a suficiência do dolo genérico para a configuração da improbidade. A partir da reforma, exige-se dolo específico, caracterizado pela “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9.°, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (Neves; Oliveira, 2022, p. 24)⁷.

É relevante pontuar, ainda, que o dolo específico faz parte do tipo da improbidade administrativa, no mesmo sentido em que o elemento subjetivo faz parte do tipo penal – analisado quando da verificação da tipicidade do fato, e não apenas na avaliação da culpabilidade: “é um elemento externo de valoração exercido sobre o autor do crime” (Capez, 2022, p. 62). Aplica-se à improbidade o finalismo, do que resulta: se não há dolo específico, não há tipo de improbidade configurado pela falta de um de seus elementos. Daí que um indício de dolo específico é curial para se movimentar o arsenal judicial da improbidade administrativa (art. 7° e art. 17, §6°, I, da Lei 8.429/92, reformada pela Lei 14.230/21).

Por fim, acerca da prova do dolo, vale consignar que sua avaliação decorre do conjunto probatório capaz de demonstrar a existência de indícios configuradores (Mattos, 2023, p. 28-29). O conhecimento exigido para tal demonstração não recai sobre uma entidade psicologicamente real situada apenas no interior do agente perpetrador, mas sim sobre o componente exteriorizado dotado de sentido (Porciúncula, 2014, p. 309-310), donde se depreende que eventuais alegações que façam alusão a uma virtual impossibilidade de prova não merecem prosperar.

Assentada a premissa de que a LIA reformada exige dolo específico para a configuração da conduta ímproba, bem como de que referida mudança é benéfica ao réu⁸, passamos a analisar a natureza jurídica da improbidade administrativa e da ação correspondente a partir dos dispositivos da Lei 8.429/1992, reformada pela Lei 14.230/2021.

As dificuldades na elucidação do problema, objeto deste artigo, começam no texto da Lei 8.429/92, reformada pela Lei 14.230/2021, tendo em vista algumas contradições em seus dispositivos.

Quanto à natureza jurídica do ato ímprobo e das sanções correspondentes, o art. 12 da LIA parece colocá-lo ao lado das esferas penal, civil e administrativa, como uma quarta esfera ou quarto gênero de responsabilização do agente. Se o responsável está sujeito às cominações da LIA independentemente das “sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica” (Brasil, 1992, art. 12, caput), bem como deverá ser deduzido, no bojo da ação de improbidade, o ressarcimento “ocorrido nas instâncias criminal, civil e administrativa que tiver por objeto os mesmos fatos” (Brasil, 1992, art. 12, § 6°), dever-se-ia concluir que a ação de improbidade não coincide com as três esferas ditas tradicionais⁹, bem como que o ato ímprobo não apresenta natureza nem civil, nem penal, nem administrativa (Brasil, 1992).

Contudo, o art. 21 da norma, em seus parágrafos, arrola efeitos das sentenças civis e penais em relação à LIA, prestigiando a seara criminal, que nem sequer exige trânsito em julgado para afetar a ação de improbidade – bastando a decisão colegiada –, extrapolando a tradicional exigência de negativa de autoria e inexistência de fato, para albergar a “comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos” no Código de Processo Penal. Há, aqui, aproximação com o contexto penal (Brasil, 1992).

No que se refere à natureza jurídica da ação de improbidade administrativa, os arts. 17, § 16, e 17-D, tomados em conjunto (transcritos abaixo), rechaçam o entendimento de que a ação de improbidade tem natureza civil pura e simples. Lê-se, neste último, que “a ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil” (Brasil, 1992, grifo nosso). O § 16 do art. 17 da LIA assenta que ilegalidades ou irregularidades administrativas verificadas pelo magistrado, mas sem os requisitos rigorosos da capitulação, fazem surgir a possibilidade de “converter a ação de improbidade administrativa em Ação Civil Pública” (ACP) (Brasil, 1992). Depreende-se que a ação de improbidade não é substituta da ACP, sendo ações com objetos e objetivos distintos, tendo esta última natureza residual.

Entretanto, o caput do art. 17 da LIA assenta que o procedimento a ser observado para a aplicação das sanções previstas é o comum, previsto no Código de Processo Civil (CPC); e, ainda, o art. 17-B possibilita ao Ministério Público a celebração de acordo de não persecução civil diante do cometimento de atos ímprobos (Brasil, 1992). Ora, se é permitido um acordo cível para abrandamento de sanções decorrentes da LIA, e a ação segue o CPC, há aproximação da ação de improbidade com a ação civil. A natureza civil, portanto, é enfatizada nos referidos dispositivos (Brasil, 1992).

Por fim, a LIA assenta, já em seu art. 1°, § 4°, que se aplicam “ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, ramo cuja aproximação com o direito penal é reconhecida pela melhor doutrina, mas que com ele não se confunde (Brasil, 1992).

A literalidade dos dispositivos da LIA, portanto, tomados em conjunto, não possibilitam decifrar, de maneira clara, qual seria a natureza jurídica do ato ímprobo ou da ação de improbidade administrativa, conquanto se possa dizer que não se trata de uma ação civil pública pura. A partir disso, deve-se recorrer à jurisprudência em busca de elucidação. Nesse intuito, serão analisadas as posições dos ministros do Supremo Tribunal Federal cristalizadas em seus votos no âmbito do Tema 1.199 (Repercussão geral).

Como adiantado na introdução, no Tema 1.199 (Repercussão geral), o STF dedicou-se à discussão a respeito de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) À necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) À aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. Importa, para os fins deste artigo, o primeiro ponto.

A partir da ementa e da posição do relator, os votos inicialmente apresentados cristalizam posições das quais se diverge. Na sequência (após a alusão ao voto do ministro André Mendonça), as posições vão, paulatinamente, alinhando-se ao que se defende neste artigo, encontrando amparo integral no voto do ministro Gilmar Mendes, o último a que faremos referência.

Da ementa, consta que “A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa ‘natureza civil’ retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional”, bem como que o princípio da retroatividade da lei penal “não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa”, sendo que a revogação da modalidade culposa não significa “anistia geral” (Brasil, 2022a, p. 3-5). A partir disso, foram fixadas as seguintes teses:

Vê-se, pois, que a ementa assenta a natureza civil da improbidade administrativa e de suas sanções, no sentido do voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, que chegou ao extremo de classificar como um “erro da lei” a exclusão da natureza civil da ação correspondente, em alusão ao já citado art. 17-D, como se depreende dos seguintes trechos de seu voto (Brasil, 2022a, p. 43-46, grifo nosso):

O ministro Alexandre de Moraes, portanto, endossou a natureza civil tanto do ato quanto da ação de improbidade e ressaltou que “a natureza civil dos atos de improbidade administrativa é essencial para a análise da possibilidade ou não de aplicação retroativa das previsões da nova lei” (Brasil, 2022a, p. 44). Afirmando a irretroatividade dos dispositivos relativos à exigência exclusiva de dolo para a configuração do ilícito, mas endossando sua aplicação aos processos pendentes (ultratividade), asseverou o ministro o seguinte (Brasil, 2022a, p. 68-73):

O ministro Luiz Fux acompanhou integralmente o relator, afirmando ser “fora de dúvidas que a ação por improbidade e as suas eventuais sanções possuem natureza eminentemente cível” (Brasil, 2022a, p. 382-383), bem como o seguinte (Brasil, 2022a, p. 384):

O ministro Edson Fachin apresentou entendimento similar, entretanto mais rigoroso no que toca à irretroatividade, que não atinge sequer os processos pendentes, in verbis (Brasil, 2022a, p. 179 e 186-188, grifo nosso):

O ministro Roberto Barroso acompanhou integralmente o posicionamento do ministro Edson Fachin, acrescentando um curioso aspecto de ordem prática, ligado à dificuldade de processamento judicial de ações anteriores nas quais não se distinguia entre dolo e culpa (Brasil, 2022a, p. 193-194):

A ministra Rosa Weber se alinhou ao posicionamento acima transcrito, cravando ser inequívoca “a natureza cível, ou não penal, do microssistema de tutela da probidade administrativa, este não abarcado, portanto, nos lindes do direito penal”, e aborda que “a aplicação da lei revogadora mais benéfica a fatos ocorridos antes de sua vigência implica, sim, retroatividade que não prescinde de norma expressa a autorizá-la, como existe no direito penal e não há na seara do direito administrativo sancionador” (Brasil, 2022a, p. 238-239).

A ministra Carmen Lúcia seguiu a mesma posição, aduzindo que “a irretroatividade se deve à circunstância de que estamos aplicando aqui Direito Administrativo que, mesmo em termos de sanções, não se confunde com a matéria penal” (Brasil, 2022a, p. 242), sem, contudo, especificar qual seria natureza jurídica da improbidade.

Em sentido diametralmente oposto, o ministro André Mendonça vê grande aproximação das ações de improbidade com a seara penal, o que desemboca na aplicação da retroatividade da lei mais benéfica àquele ramo, enquadrado no campo do direito administrativo sancionador (gênero do qual a improbidade administrativa é espécie), que guarda, apesar disso, certa autonomia técnico-científica, donde se depreende que o ministro não enxerga uma quarta esfera, ao lado da penal, da civil e da administrativa, mas sim o enquadramento do ato ímprobo nesta última, na vertente sancionadora. In verbis (Brasil, 2022a, p. 99-103, grifo nosso):

Para o ministro, “não mais havendo intenção do Estado em reprimir pelo sistema de combate à improbidade administrativa condutas culposas, esvazia-se por completo a teleologia da norma anterior” (Brasil, 2022a, p. 105), o que resulta na retroatividade benéfica da reforma da LIA que deve ser equalizada processualmente pela via da ação rescisória. Nesse sentido, propôs as seguintes teses (Brasil, 2022a, p. 126):

O ministro Dias Toffoli seguiu entendimento similar, sem nada consignar, entretanto a respeito da possibilidade do manejo da ação rescisória. Asseverou que “todas essas evidências e razões [...] levam à conclusão de que o direito penal e o direito administrativo sancionador se correlacionam por ambos exteriorizarem a manifestação penalizadora do Estado, subtraindo do cidadão direitos públicos individuais” (Brasil, 2022a, p. 217). Para o ministro, “deve-se aplicar a retroatividade benigna, porquanto as penas – como estabelece a própria lei – aplicadas ao sujeito ativo da improbidade administrativa são gravíssimas” (Brasil, 2022a, p. 217), acarretando, entre outras consequências, “a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública, o que as afastam definitivamente da seara civil” (Brasil, 2022a, p. 217-218, grifo nosso). Entende, nesse sentido, “aplicáveis os dispositivos [benéficos] previstos na Lei no 14.230/21 aos processos futuros, aos que ainda estão em curso e as execuções das penas, assim como aos demais incidentes dos atos de improbidade culposos” (Brasil, 2022a, p. 223). Além disso, ao discorrer a respeito das prescrições geral e intercorrente, afirmou que (Brasil, 2022a, p. 221-222, grifo nosso):

O ministro Nunes Marques, por sua vez, destacou “o caráter infamante da ação por improbidade, que a aproxima muito de uma ação penal, embora se mantenha ainda no âmbito cível”, bem como “a aproximação hermenêutica dos temas relativos às ações de improbidade aos de direito penal” (Brasil, 2022a, p. 155-162). Depreende-se de seu voto que entende pela natureza cível da ação de improbidade e pela natureza de direito administrativo sancionador do ato ímprobo, o que dá ensejo à retroatividade da lei mais benéfica, ad litteris (Brasil, 2022a, p. 146-159, grifo nosso):

Sobre o dispositivo constitucional que determina a retroatividade da lei penal mais benéfica, o ministro assim se posiciona: “Lei penal’, aqui, precisa ser compreendida no sentido mais profundo, de norma que prevê penalidades contra o cidadão, e não apenas como ‘lei de direito penal” (Brasil, 2022a, p. 152). Ademais, Nunes Marques deixa clara a atração de princípios do direito penal à LIA dado seu caráter de direito administrativo sancionador, em homenagem à unidade do poder punitivo estatal (Brasil, 2022a, p. 143-155, grifo nosso):

Assinala, ainda, que, “se o Estado inova legislativamente, abrindo mão de punir certos fatos, reduzindo penas ou criando mecanismos pelos quais torna mais exigente a observância de certos procedimentos pelo órgão da acusação”, isso deve “beneficiar a todos os cidadãos em vez de apenas aqueles que casualmente foram acusados de cometer infração antes da edição da nova lei”. E arremata: “Pensar de outro modo, com a devida vênia, seria admitir que o Estado (representado, nas ações de improbidade, pelo Ministério Público) poderia invocar a garantia da irretroatividade da lei a favor de si mesmo” (Brasil, 2022a, p. 157).

Por outro lado, Nunes Marques entende que a aludida retroatividade não alcança as condenações transitadas em julgado, a ver: “[...] em relação às condenações transitadas em julgado, mesmo por improbidade culposa, não vejo como aplicar retroativamente a lei” (Brasil, 2022a, p. 152).

O ministro Ricardo Lewandowski, com posição mais garantista, defende a retroatividade máxima da exigência de dolo específico, que deveria atingir até as decisões transitadas em julgado, bem como assinala que a improbidade e as suas sanções se inserem no contexto do direito administrativo sancionador, nada afirmando sobre a natureza jurídica da ação correspondente, verbatim (Brasil, 2022a, p. 323, grifo nosso):

No mesmo sentido, assevera que “o direito administrativo sancionador e o direito penal possuem considerável similitude ontológica e principiológica, pois ambos se materializam no poder-dever de punir do Estado”, objetivando “apenar o jurisdicionado com sanções de natureza patrimonial, pessoal e funcional, todas de invulgar repercussão em sua esfera privada” (Brasil, 2022a, p. 322).

Por fim, o ministro Gilmar Mendes crava a natureza civil da ação de improbidade, mas assinala a “zona de penumbra interpretativa” (Brasil, 2022a, p. 332) que circunda o ato ímprobo. De todo modo, ressalta sua aproximação com o direito penal e o seu relativo distanciamento do âmbito civil, ao asseverar que “o tratamento conferido no âmbito do Direito Penal constitui baliza adequada para a aplicação retroativa dos dispositivos” da LIA, “mantendo-se coerente com a premissa [...] da proximidade entre a persecução criminal e o sistema de combate a atos de improbidade administrativa” (Brasil, 2022a, p. 359). Vide, nesse sentido, o seguinte trecho do voto (Brasil, 2022a, p. 332-333, grifo nosso):

Da manifestação do ministro Gilmar Mendes, é pertinente destacar, ainda, trecho que deixa clara a transformação valorativa pela qual passou a LIA, objeto de excessos persecutórios que motivaram o aperfeiçoamento, no sentido de punir não o administrador inábil, mas o desonesto, o institucionalmente desleal, em homenagem à maturidade do Estado Democrático de direito (Brasil, 2022a, p. 327-331):

O ministro ressalta, ainda, que “a retroatividade da norma penal mais benéfica ao réu consubstancia direito fundamental e como tal não comporta interpretação restritiva”, bem como que, “diante da incidência do poder punitivo estatal, que se apresenta único, quando considerados o direito penal e os atos de improbidade, em relação às sanções aplicadas e ao próprio conteúdo das condutas”, é imprescindível “a aplicação dos direitos e [das] garantias fundamentais pertinentes, independentemente de sua natureza penal” (Brasil, 2022a, p. 347-348). Destaca, ademais, a sua opção pela retroatividade máxima (Brasil, 2022a, p. 359-361):

Depreende-se dos votos apresentados que há relativo consenso a respeito da natureza civil especial da ação de improbidade administrativa¹⁰. Endossamos essa posição, no sentido de que a melhor interpretação do art. 17-D¹¹ aponta para uma cisão entre a ação de improbidade administrativa e a Ação Civil Púbica (ACP), regulada pela Lei 7.347/85, e não sua retirada completa do âmbito civil, o que é reforçado pela aplicação, à improbidade, do rito comum previsto no Código de Processo Civil (Neves; Oliveira, 2022; Araújo, 2022; Justen Filho, 2022)¹². Intuiu-se evitar que ações de improbidade fossem manejadas com feição unicamente desconstitutiva e/ou ressarcitória (Marques Neto, 2022, p. 41)¹³, pois a defesa única do patrimônio público deve ser realizada via ACP¹⁴, voltando-se a LIA para casos que exijam sanções, além da reparação. A distinção foi bem ressaltada por Zavascki (2008), ao destacar que a ação de improbidade administrativa tem a função principal de punir, e, como função secundária, o ressarcimento do erário, no que se distingue da ação popular e da ação civil pública tradicional. Nesse sentido, “malversada a ação de improbidade para pretensão que não eminentemente sancionadora, caberia ao juízo, à luz do artigo 17, §16, realizar conversão, [...] a convolar em civil pública a original ação de improbidade administrativa” (Mudrovitsch; Nóbrega, 2021). Na falta de um enquadramento mais específico, portanto, é razoável cravar a natureza civil especial da ação de improbidade administrativa.

Mais espinhoso, no entanto, é delinear a natureza do ato ímprobo (da improbidade em si) e das sanções correspondentes. Há posicionamentos irreconciliáveis nos votos apresentados, sendo a ementa, aprovada à unanimidade, pouco representativa das discussões e das divergências. Um cotejo entre os votos não permite ter clareza a respeito dessa definição, que repercute de maneira direta na eventual retroatividade da exigência do dolo específico, que é o foco central do artigo.

A seguir, em busca de elucidação a esse respeito, passa-se ao exame da doutrina especializada, desde logo, deixando clara a inclinação pela retroatividade máxima, alinhada à natureza sancionadora da improbidade administrativa.

O ímprobo, perpetrador da improbidade administrativa, é, nas palavras de Silva (2005, p. 715), aquele privado de idoneidade e de boa fama, “mau, perverso, corrupto, devasso, falso, enganador”, que procede atentando contra os princípios ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propósitos maldosos ou desonestos. Nesse sentido, a ação ou a omissão funcional ilícita deve ter esse traço comum ou característico de desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da coisa pública para que possa caracterizar ato de improbidade (Pazzaglini Filho, 2023, p. 20; Forni; Lima, 2023, p. 42), que ganha contornos de “imoralidade administrativa qualificada” (Osório, 2022, p. 132).

No momento em que veio a lume, a Lei 8.429/1992 enalteceu “a revolta do povo brasileiro contra a corrupção nos escalões governamentais e administrativos” (Ferreira Filho, 1997, p. 253). Essa era a axiologia da época, quando palpitava na sociedade a descrença na boa-fé do agente público¹⁵.

Entretanto, passados cerca de trinta anos, especialmente após o advento da Lei 13.655/2018, que reformou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), é outra a tábua valorativa que permeia o direito público, com ênfase na punição apenas dos agentes imbuídos de má-fé e de um nível maior de tolerância com o erro administrativo (Binenbojm; Cyrino, 2018, p. 218). Busca-se, ademais, maior convergência e uniformidade entre as diversas manifestações punitivas do Estado.

O poder de punir do Estado deve ser encarado, nesse sentido, pela lente da unidade. Deve pautar-se por uma lógica de coerência¹⁶ jurídico-coercitiva, cujos sub-ramos prestam deferência aos princípios informativos de um direito sancionador aprioristicamente geral, componentes da “coluna vertebral punitiva estatal” (Dezan, 2021, p. 5).

É importante, neste momento, delimitar o direito sancionador estatal. A responsabilidade aquiliana (civil), que decorre da inobservância de norma jurídica, por aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa danos a outrem, ainda que exclusivamente morais (Gagliano; Pamplona Filho, 2008, p. 286), conforme o art. 186¹⁷ do Código Civil, não se insere no âmbito do direito público sancionador. Trata-se de um ilícito aquiliano, que visa exclusivamente à reparação patrimonial, diferindo da responsabilização de direito administrativo sancionador, que objetiva a prevenção geral, a prevenção especial, bem como a reparação pedagógica. Há um distanciamento ontológico entre os conceitos (Dezan, 2021, p. 3-4)¹⁸.

O direito administrativo sancionador – sub-ramo do direito público sancionador – situa-se em um meio termo entre o ilícito penal e o civil, em um “terceiro círculo, intermédio entre o menor (criminal) e maior (civil)”, cravando-se em manifestação do poder sancionador do Estado (Giacomuzzi, 2002, p. 297), com traços características específicos, e por isso são merecedores de categorização também específica. Não se trata, portanto, de mera penalidade disciplinar, mas de uma nódoa que é imposta pelo Poder Judiciário. Nesse sentido, a lei de improbidade traz sanções judiciais cujo regime é de direito administrativo, mais especificamente da vertente sancionadora (Osório, 2022, p. 201-210).

Enquanto ramo do poder punitivo estatal, o direito administrativo sancionador vai buscar parte significativa de seus princípios norteadores no direito penal, tendo em vista superioridade teórica da dogmática penal, que pode auxiliar no delineamento de limites e contornos a um ramo ainda nascente no Brasil, no sentido do garantismo frente às sanções públicas (Osório, 2022, p. 224). De todo modo, “ontologicamente rarefeita é a distinção entre o ius puniendi estatal criminal e a atuação estatal punitiva/sancionatória no campo administrativo” (Ferraz; Dallari, 2020, p. 212-213), o que aproxima referidos ramos.

A proximidade conceitual com o direito penal faz incidir no direito administrativo sancionador também a retroatividade da lei mais benéfica. A interpretação construtiva do art. 5°, XL, da Constituição Federal – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu – leva à sua aplicação a “qualquer ramo do direito de punir do Estado, ou seja, a toda e qualquer seara do direito público sancionador, irradiando efeitos para obstar sanções aplicadas ou em vias de aplicação quando discordantes de norma posterior que refute os fundamentos da sanção” (Dezan, 2022, p. 149), sendo, indubitavelmente, um princípio do direito administrativo sancionador (Féo, 2021, p. 102-106)¹⁹.

O princípio citado possibilita a retroatividade da nova lei mais benéfica a fatos pretéritos, seja quando atenue as consequências do regime-jurídico sancionador relativas ao fato, seja quando promova a abolição do tipo sancionador (Torres; Holanda Junior, 2023, p. 96).

A aplicação dos princípios de direito administrativo sancionador ao contexto da improbidade²⁰ decorre de expressa disposição legal (art. 1°, § 4°, da LIA). Logo, sendo a retroatividade da lei mais benéfica um princípio de direito administrativo sancionador e partindo da premissa de que a improbidade se insere nesse ramo do direito, a ela se aplica o princípio citado. É a posição de Osório quando assevera que a reforma da LIA trouxe inovações benéficas aos réus, aos acusados e aos investigados em geral no que concerne aos tipos sancionadores que, por se tratar de normas de direito material, “devem retroagir, pois se submetem às regras e princípios constitucionais comuns ao Direito Penal, que aplica com matizes ao direito administrativo sancionador”²¹. Além disso, assenta o autor que uma mudança radical de valores, ou seja, da orientação axiológica da norma, enseja a retroatividade benéfica, em homenagem ao princípio da igualdade. As transformações axiológicas da LIA são “produto de uma nova mentalidade do Legislador”, sendo possível “discordar dessa concepção e até formular críticas às alterações, mas resulta necessário respeitar o princípio democrático” (Osório, 2022, p. 224-227).

O raciocínio exposto é plenamente aplicável à reconfiguração do elemento subjetivo pela reforma da LIA, que passa a exigir dolo específico para a caracterização da improbidade, refletindo mudança axiológica direcionada à punição exclusiva do agente desonesto, e não dos inábeis. Recorrendo mais uma vez a Osório (2022, p. 227), a ausência de equiparação absoluta entre direito penal e direito administrativo sancionador não afasta a aplicabilidade dos princípios penais a este último, incluído o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. É como se posiciona Almeida (2019), para quem prevalece no direito administrativo sancionador o princípio da retroatividade da norma mais benéfica, com configuração fundamentalmente idêntica à do direito penal²².

Na mesma linha, é irretocável Zavascki ao escrever que a ação de improbidade administrativa tem caráter eminentemente repressivo, não se prestando a prevenir a lesão ao direito, mas a aplicar sanções em sentido lato, o que significa a generalidade das consequências jurídicas decorrentes do descumprimento da norma. No caso da LIA, há sanções com natureza eminentemente punitiva, no que se diferenciam das sanções civis, pois sua função não é a de recompor o patrimônio material ou moral lesado, nem a de desfazer os atos contrários ao direito, mas a de punir o infrator, aplicando-lhe um castigo. É forte o elemento aflitivo, ligado à força pedagógica e intimidadora de inibir a reiteração da conduta ilícita pelo apenado ou por outros membros da sociedade. As referidas sanções (sentido estrito) compõem o ius puniendi do Estado, “cuja face mais evidente é a da repressão de ilícitos penais, mas que se manifesta também em ilícitos administrativos e disciplinares. Relativamente a elas, o regime jurídico é completamente diferente do previsto para as sanções civis” (Zavascki, 2008, p. 110-141).

Cavalcante Filho (2021, p. 4-9) destaca, ademais, que a aproximação entre direito administrativo sancionador e direito penal é realidade em países, como França, Argentina, Portugal e Espanha, sendo que os dois últimos admitem de maneira sedimentada a retroatividade da lei mais benéfica para as sanções administrativas.

A retroatividade da lei mais benéfica como a melhor intepretação ao caso em tela decorre, em primeiro lugar, da interpretação autêntica por parte do Senado Federal. Como bem percebeu Cavalcante Filho (2021, p. 16), a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal abordou especificamente a questão da retroatividade das novas normas:

A mens legislatoris, apesar de não vincular a interpretação da norma, é elemento relevante na definição de seu sentido, sendo inegável, no caso em apreço, que o órgão legiferante considerou desnecessária previsão expressa da retroatividade por considerá-la consolidada (Cavalcante Filho, 2021, p. 16).

Em relação ao alcance da retroatividade, consignamos que deve ser máxima, até mesmo porque, em relação aos processos não sentenciados, não se há de falar em retroatividade, pois, como afirma Marques Neto, a cominação de sanções por improbidade independe do momento da prática do ato, pois “o direito sancionatório, como o direito penal, não se rege como o direito civil, pautado no momento temporal em que se praticou o ato”. No direito sancionador, faz-se “a subsunção da conduta ao Direito, para, ao tempo do exercício do poder extroverso punitivo, enquadrar a conduta nos tipos penais e sopesar a sanção aplicável”. Portanto, “o direito aplicável em matéria de direito sancionatório é aquele vigente no momento da aplicação da pena e não da prática do ato punível” (Marques Neto, 2022, p. 41). Logo, para que se fale em retroatividade, a lei benéfica deve alcançar decisões já transitadas em julgado (retroatividade máxima).

Maia Filho (2022)²³, Capez (2022)²⁴ e Ferraz (2021)²⁵ igualmente defendem a retroatividade máxima, ensejadora da desconstituição da coisa julgada. Este último, assim como o ministro André Mendonça (voto no âmbito do tema 1.199 – Repercussão Geral), sugere o manejo da ação rescisória para tal desiderato, no sentido da estabilização posterior das relações jurídicas. Pensam da mesma forma Oliveira e Halpern (2021).

Neste artigo, entretanto, pugna-se por um grau ainda maior de proteção ao perpetrador da improbidade administrativa com contornos superados, tendo em vista a irrazoabilidade da restrição de relevantes direitos em face de ato que a sociedade, por meio do parlamento, não mais considera passível de sanção (Torres; Holanda Junior, 2023, p. 103).

Passando-se, portanto, ao delineamento a respeito da matéria, consignando-se que a retroatividade máxima se aplica apenas no caso de sanções – atipicidade superveniente, tratando-se do dolo específico –, podendo não abarcar, por exemplo, o ressarcimento ao erário, diverso da sanção²⁶, desde que imputado definitivamente ao agente (com transitado em julgado)²⁷. Logo, “regras novas, ainda que para flexibilização do ressarcimento, não significam devolução de valores recolhidos/devolvidos aos cofres públicos” (Cavalcante Filho, 2021, p. 18), afinal, mesmo no campo penal, em caso de abolitio criminis, persiste o efeito extrapenal de reparar o dano (Queiroz, 2008, p. 108).

Outros limites à retroatividade são:

Não se enquadrando nos casos acima, a retroatividade benéfica da lei nova deve incidir sobre os perpetradores pelos mais diversos meios processuais. Se a ação ainda estiver em curso, uma simples petição inominada pode ser manejada para requerer a extinção do processo com resolução do mérito e absolvição do acusado – em qualquer grau e perante qualquer juízo. Tendo ocorrido o trânsito em julgado, o pedido pode ser direcionado ao juízo da execução, com aplicação analógica da Súmula 611 do STF²⁸, sendo essa a opção preferencial. Dentro do prazo de dois anos, é admissível a ação rescisória (art. 966, V, c/c 525, §§12 a 15, do CPC) (Gomes Júnior; Lima; Favreto, 2021)²⁹; e, se já transcorrido referido prazo, é cabível o ajuizamento de querela nullitatis (Torres; Holanda Junior, 2023, p. 102-103). Por fim, a atipicidade por ser reconhecida de ofício pelo juízo, caso seja provocado por meio processual inadequado ou mesmo que não provocado (Cavalcante Filho, 2021, p. 22).

Neste breve excerto, por meio de revisão bibliográfica e da análise da jurisprudência recente do STF, analisou-se a retroatividade da exigência de dolo específico prevista na reforma da LIA, em razão da natureza jurídica da improbidade.

Consigna-se, inicialmente, que as mudanças promovidas na LIA levam à exigência do especial fim de agir para a configuração da improbidade – dolo específico, não sendo suficientes o dolo eventual nem o dolo genérico.

Em seguida, verifica-se que, a partir do texto da LIA, bem como dos votos apresentados pelos ministros do STF no âmbito do Tema 1.199 – Repercussão Geral, não é possível traçar, claramente, a natureza jurídica do ato ímprobo e das sanções correspondentes, em razão da contradição entre dispositivos e posicionamentos, que ora apontam para a natureza civil, ora para a natureza de direito administrativo sancionador. Há razoável consenso, entretanto, tanto doutrinário quanto entre os ministros do STF, acerca da natureza civil da ação de improbidade, com a ressalva da separação clara entre a ACP (Lei 7.347/1985) e a ação de improbidade (ação civil especial).

A partir da doutrina especializada e de alguns dos votos minoritários de ministros do STF, afirma-se a inclinação pela natureza de direito administrativo sancionador da improbidade e das sanções correspondentes, cujo elemento aflitivo é marcante, em prol da unidade do poder de punir do Estado, que deve ser norteado pelos mesmos princípios em qualquer sub-ramo.

A aproximação do direito administrativo sancionador com o direito penal faz incidir sobre o primeiro o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, o que alcança a LIA, especialmente no que se refere à atipicidade de condutas que não estão eivadas pelo dolo específico.

A retroatividade máxima deve ser manejada por meios processuais amplos. Se a ação ainda estiver em curso, uma simples petição inominada é suficiente, em qualquer grau e perante qualquer juízo. Tendo ocorrido o trânsito em julgado, o pedido pode ser direcionado ao juízo da execução, com aplicação analógica da Súmula 611 do STF, sendo essa a opção preferencial. Dentro do prazo de dois anos, é admissível a ação rescisória (art. 966, V, c/c 525, §§12 a 15, do CPC), e, se já transcorrido referido prazo, é cabível o ajuizamento de querela nullitatis. Por fim, a atipicidade pode ser reconhecida de ofício pelo juízo, caso seja provocado por meio processual inadequado ou mesmo que não provocado, no curso da ação.

A retroatividade máxima alcança sanções, não incidindo sobre o ressarcimento ao erário definitivamente imputado (transitado em julgado). Não há, ademais, possibilidade de repetição dos valores pagos em cumprimento do ressarcimento imposto. Outros limites à retroatividade são: