O direito acompanha a ideia moderna paradoxalmente humanista e universalista generalizada de história. Nesse sentido, sendo a cultura o motor do progresso civilizatório, sua imposição social depende de processos de segregação e de uniformização culturais. Nesses termos, a separação entre ser e dever-ser se resolveria a partir da assunção de uma proposição de dever-ser que, rearranjando as várias possibilidades de se articular as regras jurídicas de determinada formação social, possibilite unir progresso, direito e história.

Tanto a crença quanto a cisão modernas entre sociedades civilizadas e não civilizadas pressupõem uma “metafísica da justiça”, visão que apreende os fatos por um filtro de como as coisas devem existir em relação causal direta. Essa metafísica inscreve os diversos saberes históricos em uma linearidade consequencialista, justificando os acontecimentos, tomando-os como causalidade linear e lhe imputando um sentido histórico progressivo ascendente. Essa noção moderna de progresso, como um conjunto de saberes que aumenta e se supera gradativamente, inscreve as diferenças inerentes a esse conjunto como índice da ordinalidade do desenvolvimento moral de cada formação social.

Em qualquer estrutura, a separação entre um dentro e um fora depende de uma delimitação, da de-cisão de se traçar um limite. Esse espaço meta-estrutural, logicamente anterior a toda divisão, é o espaço limiar em que os limites da estrutura são indiscerníveis. Para que o progresso moderno possa ser visto não como uma norma absoluta que separa antigos e modernos, é preciso dar um passo atrás para investigar os sentidos dessa delimitação.

O direito não se restringe a uma técnica jurídica, a uma decisão judicial ou a um conjunto de leis esparsas a serem interpretados. Ele está para além desse conjunto de dispositivos, porém aquém da justiça. O direito participa constantemente da vida dos indivíduos, fazendo parte da cultura. Mas não apenas isso: ele está para além da cultura e aquém da natureza. Diante desse meio-termo transcendental, indaga-se: há algo da noção de progresso que pode ser desmontado ou, até mesmo, denunciado como um engodo histórico? Caso se considere a resposta afirmativa, em que medida esse ardil se apoia nas relações jurídicas nas múltiplas escalas do direito? Para se chegar ao raciocínio segundo o qual questões de direito equivalem a questões de fato, pode-se refletir a respeito da constante implementação dos conceitos de causalidade e de imputação.

Assumindo tal hipótese investigativa e o fato de que ao direito moderno corresponde certa representação do tempo, qual o caminho argumentativo possível para se desmontar a lógica temporal progressista? Não se busca aqui decalcar uma totalidade histórica dessa exclusão, mas revelar o caráter não-todo de toda universalidade. Mesmo não sendo possível oferecer uma teoria da justiça plenamente acabada, pode-se ao menos expor suas possíveis linhas de fuga iniciais.

Apesar da aposta científica de Hans Kelsen em uma ciência do direito que resolva seus conflitos com a política, existe, em sua teoria, uma causalidade cuja pressuposição normalmente não é levada em consideração. Trata-se, portanto, da investigação dos pressupostos que condicionam as ações de classificação e organização do direito. As esferas da política e da moral são eixos elementares de toda cultura, na medida em que buscam cultivar certa visão de mundo. Uma analítica do progresso pode contribuir para uma crítica das histórias alternativas do direito.

Desse modo, o presente trabalho está dividido em quatro partes. Na primeira parte, é feita a apresentação do problema na preocupação científico-teórica de Kelsen. Em seguida, na segunda parte, ainda com Kelsen, mas o seguindo a partir de seus escritos sociológicos, será demonstrado de que modo a noção de progresso, apesar de pouco mencionada, foi por ele pressuposta. Da asserção desse pressuposto decorrem duas considerações: (1) há um progressismo histórico em Kelsen; (2) pelo menos desde o estruturalismo francês, dificilmente uma crítica ao progresso o conceberia como algo alheio à produção cultural. Isso quer dizer que a distinção entre a natureza e a cultura, signo do progresso, é feita por um gesto da própria cultura. Esse momento será denominado como crítica externa, por se tratar de um exercício que busca contrapor o pensamento de Kelsen a uma estrutura epistemológica mais ampla. Na terceira parte, buscou-se comparar o pensamento de Kelsen com o de Claude Lévi-Strauss no que tange ao tema da passagem do mundo primitivo ao civilizado. Para tanto, foi preciso compreender que, na dualidade natureza/cultura, reside também um paradoxo: o de que a relação natureza/cultura pela ciência do direito é comandada pela cultura hegemônica. Com esse impasse, foi possível optar por sustentar o relativismo cultural lévistraussiano, que deslocou a perspectiva cultural para uma resolução mais ampla e menos específica, abarcando outras formações sociais. Por fim, na quarta parte, ainda por meio dessa crítica, pôde-se entender como a causalidade moderna esteve conectada com uma visão de mundo progressista nos termos da invenção da autonomia moral moderna.

A metodologia utilizou-se do recurso bibliográfico dos comentários dos textos dos autores mencionados com algumas contribuições de comentadores. Pela abordagem da ontologia do dever-ser, mostrou-se que as passagens do ser ao dever-ser, do primitivo ao moderno, foram normalmente resolvidas pelo uso do progresso como pressuposto de tais passagens como complexos normativos que constrangem a autonomia moral em um espaço de ação restrito.

Apesar da observância teórica cautelosa, com e contra os constrangimentos epistemológicos de sua época, Hans Kelsen aceita como verdade pressuposta a passagem histórica de uma suposta comunidade primitiva cosmicamente orientada à sociedade moderna cientificamente ordenada e estruturada em função do direito (e da justiça)¹. Sua concepção jurídico-científica pura traz consigo o pressuposto histórico, jamais implicado as suas fórmulas, de um permanente progresso. Como combinar tal pressuposto kelseniano com as proposições de sua juventude que afirmam haver certa plasticidade do direito sem, no entanto, a ele integrar um coeficiente de progresso?

Confrontando duas realidades efetivas incomparáveis, o recurso à ficção nos primeiros escritos de Kelsen aponta para uma compreensão do devido lugar da teoria do direito nas práticas jurídicas cotidianas, constatando que “Não há nenhuma parte da realidade efetiva da natureza que possa ser considerada como direito” (Kelsen, 2012c, p. 92). Kelsen afirma que, ainda que se pudesse abstrair o direito da realidade, o direito não deixaria de ser um conjunto de normas de dever-ser. Partindo desse pressuposto, questiona-se: “[...] pois bem, o que é, afinal, uma norma de dever-ser? Nada efetivamente real, mas uma ficção” (Kelsen, 2012c, p. 92).

Se este jovem Kelsen inseria a ciência jurídica e as demais ciências no âmbito comum da ficção, o que o levou posteriormente a destacar a causalidade retributiva como um estágio imperfeito da separação moderna entre causalidade e imputação? Dito de outro modo, por que Kelsen foi levado a fazer um desenho daquilo que ele mesmo denominou como “princípio regulatório majoritário” (Kelsen, 2001, p. 327-329), que nada mais é que o da causalidade nas sociedades primitivas e, separado deste último, um princípio da imputação como força normativa das sociedades? Por que há essa distinção entre uma formação social e outra, dividindo-as entre mais atrasada e mais avançada?

Em sua Autobiografia, Kelsen menciona rapidamente os antropólogos clássicos, bem como sua influência idealista de juventude (Kelsen, 2018, p. 38, 99-100). Pode-se considerar que a antropologia e a teoria social (incluída a psicologia social), por usarem o jargão em termos de saltos qualitativos sociais e de parâmetros de atraso e avanço, influenciaram sobremaneira o argumento de Kelsen acerca da diferença entre causalidade e imputação. Algumas das referências por ele utilizadas, como Cultura Primitiva, de Edward Tylor, publicado em 1871, O Ramo de Ouro, publicado por James Frazer em 1890, e A Mentalidade Primitiva, de Lucien Lévy-Bruhl de 1922, abordam as comunidades não ocidentais como sociedades atrasadas, primitivas, pré-racionais, seguindo certa tendência social da época (Frazer, 1992; Lévy-Bruhl, 2008; Tylor, 1920).

Há, portanto, na percepção kelseniana, um sentimento de progresso e de melhoramento indiscutível quando se comparam duas formações sociais, uma antiga e outra moderna, sendo esta última a mais bem acabada e capaz de lidar com os problemas da modernidade. Foi essa passagem que Kelsen se preocupou em descrever minuciosamente. Existia aí, contudo, uma sobreposição de problemas que, em termos abstratos, enquanto for um problema excedente da teoria pura da ciência do direito, a causalidade e a imputação estarão ligadas à sociologia do direito. Ambos os registros (jurídico e sociológico) não se confundem, uma vez que sua abordagem, a partir da crítica antropológica, parece não ter consistência do ponto de vista estrito do jurídico.

No prefácio de sua A Paz pelo Direito, Kelsen inicia uma indagação recorrente entre os juristas do século XX: como é possível, em meio aos horrores do século, ainda se tomar uma posição esclarecida que garanta a boa convivência das nações em um acordo mundial com as mais variadas formas jurídicas? Sua resposta é de que, diferentemente das crenças que Kelsen denomina como “povos primitivos”, a época contemporânea “vive sob as bênçãos de uma religião superior, que nos faz compreender o supremo dever de preservar a vida humana” (Kelsen, 2011a, p. 11). Polemicamente, Kelsen parece sugerir que sua época consistiria em um momento histórico muito mais privilegiado e pacífico do que aqueles longínquos e imemoriais tempos cujos agentes não se importavam com qualquer eticidade ou alteridade. No entanto, Kelsen continuou surpreendentemente a reforçar sua posição por uma negação imprevisível: a de que os povos primitivos não excluíam a natureza da cultura, justamente porque atribuíam o mesmo estatuto cultural a pessoas e a coisas (Kelsen, 2016, p. 6).

Recorrendo ao animismo dos gregos ou dos povos primitivos, Kelsen mostrou haver algo de inexplicavelmente constitutivo, um fundo máximo de história que a tudo antecede por meio da linha do progresso. Apesar disso, em seus textos mais canônicos, ele não deixou de argumentar que o direito nasceu em conjunto à sua própria hipostasiação e que os elementos da prática jurídica tenderam a ser tomados como verdade irrefutável (Kelsen, 1945, p. 184-190, 290-292, 357). A contradição manifesta de sua crítica às hipóstases jurídicas, porém, é que Kelsen não tomou o progresso como hipóstase, mas como pressuposto histórico.

Desde a tese de doutorado de 1905, A Teoria do Estado de Dante Alighieri, Kelsen se preocupou em construir uma teoria do estado como uma teoria do direito, cujo concomitante nascimento evitasse justamente uma precedência de uma sobre a outra. A ordem jurídica seria sempre estatal, ao mesmo tempo em que o estado seria constituído pelo conjunto da ordem jurídica, Kelsen trabalhou com a ideia de que o ordenamento jurídico-normativo possuiria uma estrutura fundamentalmente teológica ou mitológica (Kelsen, 2007, p. 127-140).

Quando menciona a “alma do Estado” (anima do Estado), ele a aproximou de uma forma divina para impedir a pergunta sobre a criação do estado (e de Deus) (Kelsen, 2012a, p. 37-53; Kelsen, 2012b, p. 37-53). Essa busca incessante de Kelsen por uma norma fundamental (Grundnorm) capaz de enclausurar um todo normativo que nada hipostasie é bem evidente nos capítulos referentes à denominada “estática jurídica”, presentes tanto em sua Teoria Geral do Direito e do Estado quanto em sua Teoria Pura do Direito (Kelsen, 2009, p. 121-213; Kelsen, 2016, p. 5-157).

É justamente o problema das hipostasiações que motivou Kelsen a abordar sua teoria a partir da sociologia. Por “estática jurídica”, Kelsen designa um âmbito de investigação da teoria pura dentro do qual as categorias são trabalhadas do seu ponto de vista isolado e conceitual, formando um mosaico estático, diferentemente da abordagem mais diacrônica da “dinâmica jurídica” (Kelsen, 2009, p. 215-308; Kelsen, 2016, p. 161-233). Entre os principais temas da estática jurídica estão a estrutura estática das normas, a fundamentação da norma jurídica fundamental e as outras categorias, como dever, responsabilidade, imputação, pessoa jurídica, entre outras. Para melhor entender a separação que Kelsen faz entre natural e social, esclarecedora é a cisão por ele proposta entre dois campos distintos da natureza, um imutável referente às leis naturais tais quais formuladas pelas ciências da natureza e outro mutável referente à natureza humana e ao direito natural:

Traçando um paralelo entre esta cisão do que pode ser entendido como o real natural e a realidade humana da linguagem, os pressupostos kelsenianos podem ser mais bem ressaltados. Por encaixar a “natureza imutável” no conceito do real (o inapreensível que existe) e a “natureza variável” no conceito de realidade (do que se altera conforme projeções intersubjetivas), pode-se dizer que tais acepções são assimétricas, não sendo naturezas complementares, mas visões do mesmo conjunto de fenômenos por perspectivas diversas. Apesar disso, Kelsen fez inscrever um índice positivo a essa variabilidade, ao contrário do que proporcionou o paralelo aqui sugerido, tomando-as como instâncias complementares.

Em Natureza e Sociedade, Kelsen fez uso da antropologia então nascente do começo do século XX. Nesse arcabouço antropológico, inscreveram-se autores das primeiras incursões sobre o que se denominará de “sociedades primitivas” (Kelsen, 1945, p. 5-283). A conotação dos povos originários como “primitivos” decorria do fato de o positivismo e o darwinismo terem sido os eixos epistêmicos fundantes da ciência antropológica clássica. Tais perspectivas científicas tendiam a classificar o não ocidental como tipo social não suficientemente evoluído. Desse modo, esses povos eram vistos como sociedades primitivas pelo fato de pertencerem, a partir desses pontos de vista, a um estágio anterior em relação às sociedades ditas “civilizadas”. Por serem mais primitivas, tais sociedades teriam um funcionamento mais simples e fundamental que as sociedades mais civilizadas, de modo que estas teriam construído suas instituições sociais a partir do contorno das sociedades primitivas. Dessa forma, a investigação dos primitivos permitiria explicar a existência de regras ainda vigentes nas sociedades civilizadas.

Tomando essa divisão como pressuposto sociológico, Kelsen distingue as sociedades primitivas das sociedades industriais (ou civilizadas), marcando entre elas uma diferença de princípio a respeito da sanção, ou seja, nas sociedades primitivas, vigia o princípio da retribuição, a existência de uma equivalência total permeando as formas cósmicas, um jogo religioso-jurídico de uma hýbris, de acordo com o qual tudo o que se faz será pago com a mesma moeda (lex talionis). Trata-se da ideia de que cultura e natureza têm a mesma origem (Kelsen, 2001, p. 301-312).

Os povos primitivos se expressariam pelo princípio da retribuição, de modo que natureza e cultura estariam fundidas, e todo elemento cultural seria imediatamente natural (uma visão “animista” da cultura e da natureza) (Kelsen, 1945, p. 41-78; Kelsen, 2001, p. 304-305). Por outro lado, da perspectiva kelseniana, a civilização moderna seria uma conquista evolutiva triunfante do animismo:

Portanto, há em Kelsen um ideal progressista, um princípio de causalidade natural que “desempenha na metafísica religiosa um papel decisivo, é igualmente um resíduo do pensamento primitivo em que o princípio da causalidade ainda não se havia emancipado do da imputação” (Kelsen, 2009, p. 102). Em outras palavras, uma sociedade “atrasada” dá espaço para outra sociedade “avançada”. Essa seria a gênese do direito, ao menos como Kelsen a define: a passagem da causalidade natural à imputação normativa, ao Estado civilizado que possibilita o desfrute da liberdade (Kelsen, 2009, p. 411-414).

Essa passagem das concepções ditas “primitivas” do todo natural e social para as concepções modernas pode ser percebida no terceiro capítulo da segunda edição da Teoria Pura do Direito (Kelsen, 2009, p. 91-94). Nele, Kelsen atribuiu um caráter absoluto à causalidade necessária ou à imputação retributiva. Ambas as acepções convalesceram a forma como as sociedades “primitivas” misturavam sociedade e natureza como regiões indistintas pensadas sob a égide de uma ideia de absoluto. A separação de ambas no pensamento moderno só pôde se dar “gradualmente”, na passagem do mais específico ao mais genérico, asserções que implicaram um progresso latente na passagem para essa genericidade moderna.

Contrariamente à imputação jurídica moderna, a causalidade natural permitia justificar qualquer fato (Kelsen, 2009, p. 95-118). Pelo fato de que é pela “teoria da passagem” que há a condição de possibilidade para uma ciência normativa moderna, uma ciência do dever-ser. Sem exaltar a modernidade e a ciência jurídica correspondente, Kelsen parece não admitir que seu exato ponto progressista é que cria as condições para o progresso, e não pode ser pensado em termos de aprimoramento, mas apenas de repetição animista “vazia” (Kelsen, 2009, p. 114).

Porém, esse problema sociológico, ao mesmo tempo em que serviu como justificativa, foi também o espaço que motivou Kelsen a fazer do animismo um exemplo da assim chamada hipostasiação do direito. De forma mais ou menos lógica, essas abordagens se referiam ao animismo como “falhas”, uma vez que o mais importante era mostrar o que de algo de congênito entre direito e animismo perdurava nas teorias do direito dos séculos XIX e XX como a hipostasiação do Estado.

Como o único caminho para a autonomia da ciência jurídica era a aposta no dever-ser, Kelsen precisou reforçar a ideia de que os âmbitos do ser e do dever-ser eram incomunicáveis e independentes. Tudo aquilo que escapasse à normatividade jurídica era computado como indiferente para a teoria pura do direito. O direito natural só seria “contado” se estivesse positivado. O Estado nada mais seria, para a ciência pura kelseniana, que uma ficção que representava determinado ordenamento jurídico. Da mesma forma, o direito internacional dependia de leis estatais positivadas para que pudesse se estabelecer como norma comum a vários Estados (Kelsen, 2009, p. 383-386; Kelsen, 2021, p. 133). Na medida em que tudo recaía na imputação normativa estatal, o jurista austríaco buscou eliminar os grandes dualismos da teoria jurídica clássica (direito natural/direito positivo, direito/estado, nacional/internacional) (Kelsen, 2001, p. 183; Kelsen, 2016, p. 560; Matos, 2012, p. 37-72).

A apreensão do conjunto jurídico-normativo como atinente à realidade pôde ter como consequência a emergência, no pensamento, da ideia de que o direito e suas consequências compunham um todo causal necessário. Tal emergência acarretava um fenômeno contra o qual Kelsen se opunha em diferentes momentos de sua obra: a hipostasiação. Hipostasiar quer dizer atribuir a algo certa força, um excesso significante que perverte seu sentido. Quando se hispostasia uma relação normativa entre indivíduos, atribui-se a tal relação um caráter sobre-humano, da mesma forma que, entre os povos originários, os animistas atribuem alma a objetos inanimados. Se a pessoa jurídica do Estado ou de uma associação são ficções que representam o todo normativo, as relações jurídicas abarcadas por tal Estado ou por tal associação não são, segundo Kelsen, uma entidade sobre-humana animada. Hipostasiar significa exatamente tomar tais ficções como entidades animadas (Kelsen, 2016, p. 267-275).

Percebe-se, como em vários momentos, que Kelsen relacionou a política com certa “brutalidade primitiva”. Sem abandonar o pano de fundo das guerras do século XX, a purificação do direito correspondia também ao desenvolvimento humano e ao endosso do processo de modernização. A luta contra o animismo e a busca pela completa separação entre natureza e sociedade trouxeram consigo o problema da antropomorfização da cultura e da natureza em perspectiva crítica. A retirada dos elementos naturais das tomadas de decisão sociais, sua determinação como simples causalidade foi, também, uma decisão sobre o que eram condutas humanas. Enfim, uma decisão científica e cultural a respeito do que é e do que não é natureza. Em razão disso, essa decisão não deixou de ser uma extensão da cultura à natureza, de antropomorfizar a natureza ao incluí-la dentro dessa perspectiva dissociativa (Kelsen, 2009, p. 30-32; Kelsen, 2016, p. 23-24).

Não seria essa antropomorfização aquilo que explicita o gesto kantiano de nomear o direito de natureza como direito privado e, consequentemente, como sociedade? A formulação kantiana estabeleceu um plano de natureza inapreensível como regulador da História (Kant, 2020, p. 104-105). Por mais que um direito público pudesse se opor à sociedade, esta não era capaz de se cindir internamente da natureza. Pode-se entrever esta copertença entre natureza e sociedade no paralelismo promovido por Immanuel Kant entre a física mecânica clássica e a compreensão dos livres exercícios da lei moral (Consani, 2016, p. 23-25; Kant, 2016, p. 203). Assim, essas duas instâncias compuseram o direito de natureza, que se opunha ao direito civil, e Kelsen opôs essa mescla supostamente primitiva entre natureza e direito (ou causalidade e imputação) ao dever-ser jurídico (Kelsen, 2018, p. 25):

Uma vez que o direito moderno passou a permear todos os âmbitos da vida social, inevitavelmente houve certo anacronismo ao se ler o passado segundo suas lentes. Foi o que fez Kelsen ao mobilizar certa retribuição perene por entre as épocas históricas. Se o direito moderno só surgiu quando desapareceram as diferenciações inerentes ao humano universal, quando a única cisão que restou foi aquela entre o humano e a natureza, foi cada vez mais necessário um instrumento de coerção capaz de manter o fluxo do comportamento supostamente “natural” do humano, submetendo-o a determinadas regras.

O direito moderno colocou uma espécie de película de injunção para manter o funcionamento de certas práticas sociais e formas de sociabilidade para garantir estabilidade e segurança jurídica para consolidar expectativas normativas. O direito deve dividir para unir, o dever-ser declara aquilo que não é direito para, em seguida, regular esse excedente que lhe escapa, e a teoria pura contabiliza apenas a regulação normativa positiva (Matos, 2019, p. 47-80). Por essa razão, Kelsen entendeu que o que rege a vida social das sociedades ditas civilizadas é o princípio da imputação, um princípio que, diferentemente da pura regra de retribuição, foi completamente afastado da causalidade natural.

Disso, tem-se o seguinte: o direito faz uma distinção entre os planos do ser (do fato) e do dever-ser (da norma), porém essa decisão de diferençar os planos do fato e da norma é uma decisão do dever-ser. O direito cria o fato para o qual será mais uma vez relido pelo mesmo direito como um fato jurídico. Ele cria o fato e a norma quase analogamente como as ideias de real e realidade foram anteriormente expressas. Assim, para o mundo jurídico, a totalidade dos fatos considerados, segundo sua perspectiva, é fabricada e decidida de antemão, a despeito de certa organização transcendental que afirma o que se habilita como fato e estabelece as consequências normativas da concretização de tal habilitação. Uma virada que a crítica do direito deixa de fazer devido a certo fundamentalismo metodológico, em razão do apego a um teleologismo disfarçado da dialética.

Alargando um pouco a semântica daquilo que não foi dito por Kelsen, que poderia ser isto que o autor se refere como paz mundial e que está acima da simples escolha das formas de governo ou dos complexos econômicos? Em suma, talvez seja a inclinação por uma opção histórica condizente com esse outro termo reconhecido por Kelsen como progresso social, aquilo que diferencia seu tempo como esclarecido e não religiosamente orientado, aquilo que evita os sacrifícios humanos típicos da selvageria dos primitivos. A forma normativa que é a imputação segue a regra “Se S, então P”. Ela é uma espécie de regulação de uma hipótese de ação que pode ser feita ou não, de modo que o que ocorre é que, ao passar do Iluminismo para o século XIX, o humano se insere na modernidade como o agente soberano das situações a partir de sua maioridade.

A maneira encontrada por Kelsen para justificar as catástrofes mundiais do século XX, em termos de progresso, foi por meio de seu próprio relativismo. Apesar de ter o mérito de evitar a absolutez de todo valor, o relativismo kelseniano tem um grande déficit histórico. Seu progressismo latente fecha sua crítica para toda abordagem que busque ressaltar as barbáries do direito moderno (Kelsen, 2011b, p. 30).

Separando causalidade e imputação, Kelsen ignorou o simples fato de que toda ideia de natureza requer uma decisão, um fecho: a pressuposição de uma norma fundamental. A lei da causalidade não escapou a isso, por maior que fosse a divisão de trabalho em uma dada abordagem científica, pois o próprio sentido da história natural foi estabelecido pela própria norma fundamental do progresso. Ao animismo “primitivo” foi indexada a predicação do atraso, em oposição à separação entre causalidade natural e imputação normativa, que veiculou o signo mesmo do progresso (Kelsen, 2001, p. 285, 325-328; Kelsen, 2009, p. 91-92; Kelsen, 2016, p. 25, 77-81, 603-604). Para que fosse possível visualizar a natureza e a sociedade desvinculadas da noção progressista de história, seria preciso deslocar a teoria kelseniana para uma perspectiva que abordasse tanto cultura quanto natureza como invenções.

Se a crítica interna apontou para as dissonâncias na construção da Grundnorm ou da irredutibilidade do dever-ser no ser e vice-versa, vê-se implicada na crítica externa uma impressão de salto civilizacional. Dificilmente se poderia verificar como os objetos da crítica interna (liberdade, imputação, dever-ser) tocam na crítica externa (imputação transcendente dos povos primitivos). Por essa razão, o ideal de sociedade avançada e civilizada esteve intrincadamente ligado ao aparecimento da estrutura do Estado em conjunto ao ordenamento jurídico:

Se essa hipóstase animista do Estado que mobilizou a teorização kelseniana existiu, ela foi um dos reflexos da ontologia do dever-ser que teve lugar nas relações sociais a partir dos fins do século XIX. Essa nova ontologia buscou traduzir as relações entre indivíduos do liberalismo clássico como relações jurídicas. Nessa transição, o âmbito individual adquiriu estatuto jurídico de importância cada vez maior, de modo que a sociedade deixou de ser tomada como unidade e passou a ser concebida como um complexo de unidades individuais, com um complexo de “Eus”: a subjetividade moderna desorientada de pressupostos animistas ou transcendentes, material para a investigação da natureza como observação e do direito como imputação (Kelsen, 1945, p. 15-22).

Partindo-se da constatação de Marcel Mauss de que o “eu” é uma invenção recente (Mauss, 2003, p. 371), qual seria sua função em meio à ordem social? Recorrendo à categoria de ordem simbólica, o antropólogo Claude Lévi-Strauss busca apontar qual é a função simbólica do “eu”. Lévi-Strauss, que começou suas pesquisas em linguística, nos Estados Unidos, a convite de Roman Jakobson, visitou o Brasil durante as décadas de 1930 e 1940 para dar cabo à sua etnografia. Com a ambição de investigar etnograficamente sociedades ditas “primitivas” (especialmente no Mato Grosso, como os Bororo), em 1949, Lévi-Strauss publica sua tese de doutorado defendida no ano anterior, As Estruturas Elementares do Parentesco, cujo primeiro capítulo aborda a relação entre natureza e cultura em sentido diverso dos antropólogos citados por Kelsen como seus principais referenciais (Lévi-Strauss, 1982, p. 41).

Pelo fato de Lévi-Strauss estar ligado a Jakobson (um dos pioneiros na divulgação das contribuições dos trabalhos da então nascente linguística geral de Ferdinand Saussure), Lévi-Strauss passou a propor uma abordagem considerada nova para a antropologia. Em linhas gerais, ele tentou aplicar a “linguística estrutural” à antropologia, atribuindo-lhe a predicação de “antropologia estrutural” (Lévi-Strauss, 2008, p. 201-220). Um dos termos que aparecem nesse ínterim é o de “universo simbólico”. Do que trata esse universo? Sempre que se imagina uma ideia de ordem ou de organização ou de totalidade, é possível decompor certos elementos dessa ordem em dicotomias, imaginando a ideia de universalidade e completude. Quando se faz isso, é possível dividir esses elementos, decompostos em díades, até um núcleo que pode ser chamado de estrutura elementar.

Lévi-Strauss, descrevendo e analisando várias formações sociais diferentes, percebe que, em quase todas elas, as relações fundantes não se encaixam umas nas outras (por exemplo, uma sociedade se dá por uma relação amigo e inimigo, laços de amizade e matrimônio). O que se encaixa, então? Se as situações são muito diferentes, o ponto comum a todas elas é que existe uma estrutura, que “Consiste em um conjunto simbólico que pode exprimir diferentes significações, sem que seja possível por esse motivo negar a existência de uma correlação funcional sempre entre o significante e o significado” (Lévi-Strauss, 1982, p. 199). Lévi-Strauss observou que, em toda ordem social, existe uma estrutura aleatória e universal (se alguns se organizam por casamentos endógenos ou exógenos, o que se tem em comum é que há uma estrutura de casamento como estrutura elementar, por exemplo)².

Assim, Lévi-Strauss contribui ao menos com três novidades:

Com essas três inovações de Lévi-Strauss, o quadro-base de seu estruturalismo está quase montado. Porque se percebe que a rede de significação, que tem totalidade, que revela as estruturas e tem a ver com a função, é chamado de “universo simbólico” (Lévi-Strauss, 2008, p. 208). Não existe um essencialismo ou naturalismo quando as formações sociais estruturalmente são comparadas, pois a estrutura elementar não é uma estrutura primitiva, originária, trata-se apenas de uma estrutura mais logicamente acessível³.

Se a ordem simbólica é uma ordem universal, porque arranja e divide esse universo em funções, esse universo é um universo de símbolos. Se todo ponto dentro de um espaço social participa da ordem simbólica, esse ponto pertence à rede simbólica. Portanto, se há vários símbolos que definem a localização desse ponto nessa formação social, pode-se defender a tese de que o individual e o coletivo se autodefinem reciprocamente. O indivíduo que é determinado pela estrutura simbólica curiosamente se dá conta de sua autonomia, uma vez que já fora atravessado pelas estruturas há tempos.

O desafio é reunir o universo simbólico à linguagem, porque esta está na dimensão do automatismo, da repetição do conjunto de símbolos representados pela língua e pela sua dinâmica própria na fala. Os indivíduos não expressam exatamente o que querem, mas aquilo que a linguagem quer deles. Se esses constrangimentos estruturais existem e atravessam de tal forma o social e o individual, parece que a questão humana tem também algo de automático, de maquínico. Disso resulta a distinção, estudada por Lévi-Strauss, entre natureza e cultura, tal qual a que se faz quando se separa o “animal” natural do “racional” cultural (Lévi-Strauss, 1982, p. 41-42). A partir de Lévi-Strauss, não se pode mais afirmar que há limites claros entre natureza e cultura, porque tal delimitação vai sempre se dar de modos distintos em formações culturais distintas. Isso põe em xeque a humanidade enquanto totalidade dos seres de cultura ou de natureza.

A racionalidade costuma contrapor o contingente (aquilo que não está determinado) ao universal (aquilo que está previsto), tornando esta a disputa padrão. Mas o que Lévi-Strauss faz é um deslocamento ao enfatizar que a contraposição, na verdade, é entre o universal e o necessário. Universal diz respeito à existência de uma estrutura elementar perene, que perpassa todos os âmbitos sem que se deva existir necessariamente de uma maneira específica. Imagine-se uma sentença qualquer como “em toda sociedade, os homens caçam, e as mulheres cuidam dos filhos”: se um homem cuida de filhos, ele está fugindo da regra, o que desfaz e subverte o necessário como simples contingência. Universalmente, porém, tanto a aparente necessidade quanto esta aparente contingência estão inscritas em uma estrutura mais ampla, cuja regra pode ser escrita da seguinte forma: “em todas as sociedades, é possível haver funções diferentes relacionadas ao homem e à mulher”. Essa regra vale universalmente, contemplando o necessário e absorvendo suas exceções, não antecipando assim as diferentes funções sociais distintas.

Lévi-Strauss vai, portanto, constatar simplesmente que a distinção do humano natural e do humano cultural, ou a passagem de um para o outro desses dois mundos possíveis, é feita sempre a partir de uma decisão cultural anterior e pressuposta. Ele defende, pois, certo relativismo cultural ao advogar a cada forma social sua própria maneira de entender a natureza e a cultura por sua própria divisão (Lévi-Strauss, 1982, p. 42). Com isso, tem-se a dissolução da noção progressista de sociedades atrasadas e avançadas, ressignificando a ideia do primitivo (Lévi-Strauss, 2008, p. 34).

Tomando como ponto de partida a diferença entre as abordagens de Kelsen e de Lévi-Strauss a respeito da divisão entre natureza e cultura, é possível responder em que ponto, na própria formulação de Kelsen, o humano moderno “superou” o primitivismo? Se o humano moderno separa ser e dever-ser por meio de sua crença na norma fundamental, não haveria nessa prática uma repetição em outros termos da força religiosa, nem uma hipostasiação da própria ideia de direito? Respondendo-se afirmativamente a esta pergunta, seria possível que as teorizações de Kelsen fossem adequadas às de Lévi-Strauss?

A crítica a Kelsen diz respeito a essa perspectiva, mais próxima da sociologia, de entender a causalidade e a imputação em termos abstratos, aqueles da diferença e do salto civilizatório entre sociedades primitivas e civilizadas. No entanto, pelo fato de a noção de progresso estar incrustada no desenvolvimento intelectual de Kelsen, o simples deslocamento de sua teoria à de Lévi-Strauss só seria possível desconsiderando o corpo teórico kelseniano. Não se objetiva com esse recurso a Lévi-Strauss, porém, anular a concepção teórica kelseniana, mas, simplesmente, tomando-a como objeto, afirmar que suas inferências dependem do pressuposto de sua visão progressista. Assim, a tese aqui defendida procura ser mais abrangente que a de Kelsen e incluir sua visão progressista dentro das respostas possíveis de visualização dos diversos tipos de sociedade.

Todo o ponto cego de Kelsen diz respeito a essa cisão primordial entre ser e dever-ser e, por via reflexa, à distinção entre sociedade primitiva e sociedade civilizada, o ser da causalidade e o dever-ser da imputação. Com Lévi-Strauss, essa assunção deixa de ser uma verdade manifesta e imutável: é preciso assumir, como fez Kelsen, que a decisão entre o que é causalidade e o que é imputação decorre da lógica da imputação, da decisão que imputa uma norma fundamental discernindo entre o que é natureza e cultura; no entanto, diferentemente de Kelsen, é preciso assumir que essa decisão não é uma regra absoluta, mas se dá em uma cultura específica⁴. Com esse movimento, é possível incluir a teoria de Kelsen na formulação mais ampla de Lévi-Strauss. Dito de outro modo, a formulação de Lévi-Strauss inclui a teoria kelseniana ao mesmo tempo em que permite incluir outras formas que não entendam o progresso dessa maneira: “Mas então surgiria um novo problema a ser resolvido: uma vez excluída a consideração do passado, quais seriam as características formais, relativas à estrutura, que distinguem as sociedades ditas primitivas daquelas que chamamos modernas ou civilizadas?” (Lévi-Strauss, 2008, p. 116).

O que se busca de Kelsen não é uma correção de seu pensamento. Não se pretende calar Kelsen de uma vez por todas, nem tampouco comparar interpretações mais adequadas ao seu corpo teórico. Pelo contrário, o que se pretende é oferecer uma leitura específica que possa contribuir, extrapolando do seu pensamento, para o entendimento das coordenadas atuais da relação entre direito e cultura. Na medida em que a estrutura de Lévi-Strauss é mais larga que a teoria que Kelsen oferece, ela prescinde de um evolucionismo ou de uma linearidade progressista. Sendo assim, restaria averiguar o quão maior ela é e se a teoria de Kelsen pode ser usada como exemplo da estrutura lévistraussiana. Com isso, têm-se duas conclusões preliminares:

Dessa segunda suposição, abre-se espaço para que a teoria de Kelsen seja aplicada em outros arranjos teóricos e discursivos. Para além de Kelsen, todas as outras possibilidades de se articular natureza e cultura pela perspectiva aberta por Lévi-Strauss ainda podem valer. Sem evitar Kelsen e sem a ele se contrapor, valeria traçar uma diagonal sobre seu pensamento, com o fim de mostrar que o progressismo decorre de uma visão de mundo específica. Assim como a crença religiosa na existência de um deus onipotente, ou como a crença jurídica de que o Estado é uma entidade sobre-humana autônoma, a apreensão da história como progresso também depende de um ponto cego de crença (Lévi-Strauss, 2008, p. 67-78).

Já que há uma distinção entre natureza e cultura dada pela cultura, essas contradições afirmam que a forma progressista de se entender o direito moderno é apenas uma dentre as demais formas possíveis. A esse respeito, é possível retornar ao tema dos dualismos criticáveis por Kelsen vistos agora desconfiadamente pela contribuição de Lévi-Strauss. Em O problema da Justiça, Kelsen afirma que “cai-se na paradoxal distinção entre a natureza ‘natural’ e uma natureza ‘antinatural’” (Kelsen, 2011b, p. 82) e complementa:

A teoria pura afirma-se como monista e realista. Isso quer dizer que, de sua perspectiva, não há senão um direito positivo que agrega as diversas normas jurídicas. Porém, pode-se torcer esse suposto monismo kelseniano para um dualismo: em diversos lugares da obra de Kelsen, é possível vislumbrar certo dualismo velado, especialmente quanto ao tema do relativismo da doutrina do direito natural. Seu relativismo monista pressupõe, um nível acima, a dimensão absoluta do relativo que, apesar de apreender o direito natural a partir de uma perspectiva relativista, o pressuposto de que cada noção de justiça depende de uma escolha equivale à absoluta anteposição lógica da autonomia da moral. Apesar de Kelsen sustentar que não há qualquer relação entre o subjetivismo e a dimensão objetiva, essa mesma separação pressupõe uma dimensão objetiva do relativismo subjetivo (Kelsen, 2011b, p. 99).

Em outras palavras, a decisão daquilo que é justo ou injusto depende da escolha de uma norma de justiça para se mensurar os juízos de valor. Conforme Kelsen, a diferença entre direito positivo e direito natural é que este toma seus próprios critérios de valoração como absolutos, enquanto o positivismo reconhece que toda valoração é contingente. Apesar disso, o jurista austríaco não deixa de pressupor certo critério de valoração como norma absoluta: trata-se do progresso inerente à passagem do direito natural ao direito positivo (a passagem do tempo hipostasiada como justiça) (Kelsen, 2011b, p. 114-115).

Disso se pode deduzir que, em cada cultura, há distinções natureza/cultura diferentes. Portanto, a natureza não é algo externo à humanidade, ela é uma operação que serve (e se parece com o direito) para exteriorizar do ser humano para si mesmo saber o que é e o que pode transformar. A máquina do Ocidente, cuja implicação da existência de uma dicotomia, opera por uma bifurcação que é dada por um dos elementos dessa bifurcação das naturezas no problema jurídico moderno fundamental.

Até agora, viu-se a assunção pressuposta de Kelsen de que há um salto civilizatório que instaura outro regime de mundo (modernidade), regime este que se desenvolve segundo uma linearidade progressiva (progresso). Dando alguns passos atrás, trata-se de representar o mesmo problema do ponto de vista da crítica moral. O eixo da sociedade e do indivíduo é o guia dessa perspectiva filosófica, segundo a qual os indivíduos se sujeitam e se amoldam a uma suposta estrutura da ordem coercitiva do direito. A consciência moral é o liame que possibilita tal sujeição. Em suma, a história do direito moderno e da subjetividade moderna é uma história de como o direito se desenrola e culmina, com Kelsen no ápice do privilégio do dever-ser.

Para investigar o papel desse progressismo latente em Kelsen, esta seção pretende deslocar a discussão para algumas das principais influências de sua doutrina. A teoria de Kelsen é beneficiária de duas importantes heranças filosóficas: a de Immanuel Kant e a de Friedrich Nietzsche. Ao mesmo tempo, Kelsen entende que a imputação (passagem da causalidade para a imputação) tem a ver com certa relação de dominação e que, consequentemente, a construção da consciência moral moderna é também uma construção jurídica em que a natureza é vista como jurídica (lição de Genealogia da Moral, a partir de uma leitura crítica de Nietzsche a Kant). Além disso, o formalismo lógico kelseniano e sua visão da liberdade da humanidade como sinônimo de esclarecimento compõem sua herança kantiana (Carnio, 2008, p. 184-194). Kant consolida a síntese filosófica que remonta ao radicalismo racionalista em um esforço na direção de que as estruturas do entendimento ou da sensibilidade apoiam o sujeito e ao ceticismo empirista ao enfatizar a importância das experiências apropriadas pelo entendimento.

Além da tríade Kant-Nietzsche-Kelsen sugerida, há também duas outras continuações por meio das quais desenrolam o problema moderno da separação entre natureza e cultura. Ao passo que poder e sujeição estabelecem um liame mais ou menos necessário, a regularidade da obediência inscreve individualmente nos participantes de cada agrupamento social. A ideia jurídica de culpa (Schuld), como mostra Nietzsche, tem a mesma matriz que qualquer noção religiosa: ambas se internalizam no sujeito como sua consciência moral. Portanto, é a formação de uma ordem simbólica intersubjetiva essencialmente culpável que torna possível a continuidade do poder (Nietzsche, 2018, p. 45).

A liberdade transcendental em Kant é o ponto em que a causalidade escapa ao pensamento, ela tem o mesmo sentido que pressupõe determinado estado de coisas como se fosse incondicional (Kant, 2016, p. 16; Matos, 2012, p. 30; Salgado, 1986, p. 195-205). Ela está presente como ponto de possibilidade da razão especulativa, condição mesma da existência de qualquer lei moral. Sendo uma metafísica dos costumes condição para a prática moral, sua concretização como liberdade transcendental é um dever humano (Kant, 2013, p. 22-23). Enquanto condição para toda moral incondicional a qualquer imperativo categórico, a liberdade está no mesmo registro suprassensível das leis da natureza (Kant, 2007, p. 76; Kant, 2013, p. 21; Kant, 2016, p. 19).

Kant pressupõe um nexo entre “lei universal” (imperativo categórico ou lei moral incondicional) e vontade como fundamento de qualquer metafísica dos costumes: o ponto de incondicional que dá lugar a toda lei moral só é “costurado” pela vontade e, além disso, só aparece como essa costura o estabelecimento e a assunção de uma moral. Tal ponto de incondicional na determinação da causalidade das coisas em si mesmas (númeno) torna possível a emergência de uma liberdade causal que proporciona uma intuição sensível para que seja possível ao entendimento pensar algo, como a causalidade, como necessidade natural (Kant, 2016, p. 30, 127). A liberdade está diretamente relacionada com o cumprimento da lei moral, por ser esta colocada pela vontade objetiva. Não há contradição entre liberdade e necessidade natural, ambas emergem na razão a partir de perspectivas distintas (Kant, 2007, p. 14-47; Salgado, 1986, p. 199-200). Não há que se falar em “liberdade” das ações humanas se se toma a perspectiva que busca pensar a totalidade natural como um todo necessário.

Desviando a interpretação para a problemática da relação entre natureza e cultura, a conclusão kantiana pode ser posta nos seguintes termos: a concepção de “cultura” depende dos fracassos da concepção de “natureza”, e vice-versa⁵. Comparando essas conclusões com a concepção progressista de Kelsen, percebe-se que o jurista austríaco ignora a aporia kantiana porque, em vez de tomar as sociedades ditas primitivas e civilizadas como meras variações no que tange às leis morais, ele as pensa como qualitativamente diversas.

Se o incondicional fundamenta o reino da moral, se toda moral é necessariamente infundada, isso quer dizer que não há uma finalidade progressista (um progresso) que fundamente o direito. As decisões e as circunscrições jurídicas nada mais fazem que subjugar os fatos conforme um interesse e uma vontade objetiva (Nietzsche, 2009, p. 60-64). Traçando um paralelo entre a liberdade transcendental kantiana e o que Nietzsche chama de “instinto de liberdade”, pode-se inferir que uma das decorrências dessa liberdade “originária” foi o fato de ela ser tomada como uma segunda natureza (Nietzsche, 2009, p. 43, 70). O obscuro ponto de inevitável incondicionalidade foi gradativamente, no pensamento moderno, enclausurando-se como uma única condição necessária. No momento em que o lastro social teológico que funda as relações transcendentes de culpa e subserviência ameaça desaparecer, essas relações são agenciadas pela moderna ontologia do dever-ser (Nietzsche, 2018, p. 25).

Portanto, assim como Kelsen, Nietzsche busca marcar uma diferença entre a simples retribuição e a retribuição moderna da medição. Diferentemente de Kelsen, essa imputação da retribuição a uma norma de equivalência não se reduz ao direito positivo, mas se estende ao complexo intersubjetivo das consciências soberanas. Isso implica que a asserção de que o direito moderno é não só diferente, mas qualitativamente melhor que a retribuição pré-moderna, carrega um coeficiente qualificativo moral (Nietzsche, 2009, p. 49-50).

É a partir da noção de progresso que a modernidade arranja a objetividade histórica, imputando-lhe justiça. Como núcleo ideológico da ciência moderna, o progresso estabelece a inesquecível história objetiva que limita os horizontes do pensamento contemporâneo. Isso quer dizer apenas que existe um irredutível ponto de decisão por trás de toda objetividade, isto é, que toda instância objetiva pressupõe uma escolha subjetiva (Kelsen, 2016, p. 600-601; Nietzsche, 2017, p. 143):

A relevância do caráter incondicional de toda concepção de mundo leva os dois filósofos alemães a conceberem a própria noção de historicidade como mais um elemento correlato à formação da moral moderna. Tanto Kant quanto Nietzsche concordam com o fato de que toda historiografia conjuntural demanda um elemento poético de criação, que possui uma estrutura de ficção. Apesar de ambos os autores estarem presentes da conceitualização de Kelsen, o jurista austríaco repetidamente enfatiza sua posição relativista e não deixa de tomar o progresso histórico como uma verdade absoluta. O lapso entre este e os dois primeiros está justamente no desaparecimento desse elemento poético no que diz respeito à própria história. Percebe-se, por exemplo, o esforço de Kelsen em separar “realidade”, como algo imanente, da “validade”, como algo criado. Em contrapartida, Kant e Nietzsche reforçam a ideia de que a própria descrição histórica da realidade é feita a partir de certa poética (Kant, 2010, p. 13-14; Kelsen, 2021, p. 67; Nietzsche, 2017, p. 52).

Levando em consideração essa problemática, as filosofias de Kant e Nietzsche mobilizam suas categorias no sentido de evidenciar o caráter fictício e inventivo dos valores morais (Nietzsche, 2009, p. 25, 9-11). Tal como o exame kantiano, Nietzsche parte de uma hipótese extemporânea de que é preciso questionar a própria valoração dos valores morais (Nietzsche, 2009, p. 30-31; Nietzsche, 2017, p. 31).

Buscando resolver o problema da relatividade e da contingência do direito, Kelsen ignora a contingência de seu pressuposto histórico-natural. Deslocando a perspectiva para se verificar os pressupostos progressistas de Kelsen, a “alma do estado”, metáfora que Kelsen utiliza para falar a respeito da hipostasiação do estado, desemboca na “alma do Eu”, na alma do particular (Kelsen, 2016, p. 606-607). De alguma maneira, esse movimento tangencia toda a obra de Kelsen. A “ilusão fundamental” de que parte a teoria kelseniana é a da autonomia do eu perante sua ordem simbólica. A valorização do relativismo como uma forma de pensamento melhor que qualquer outra que elenque uma causa absoluta pressupõe uma decisão estabelece o progresso como norma epistemológica fundamental. O relativismo kelseniano acarreta dois efeitos: o efeito egológico da “ilusão fundamental” da autonomia moral e o efeito cosmológico da “norma fundamental” do progresso:

Apesar de Kelsen entender a escolha da moral como autônoma (sendo este o efeito egológico de seu relativismo), o jurista parece atribuir à consciência moral um caráter negativo ou opressor, visto que a apreende como mera ficção de um conjunto de normas morais e passível de ser hipostasiado. Contudo, muito mais que um simples conjunto de normas diferente daquele da teoria pura do direito, a consciência moral é também algo cujo funcionamento in-diferente em relação ao direito permite que o esquema da imputação opere independentemente da regra de retribuição. Foi essa relação entre consciência moral e imputação jurídico-normativa que perceberam Kant e Nietzsche.

No século XIX, com o enraizamento do capitalismo em escala planetária, a metafísica global adquire o estatuto de religião, “a celebração de um culto sans trêve et sans merci [sem trégua e sem piedade]” (Benjamin, 2013, p. 21-22) que promove o desnexo da culpa e transforma cada vez mais seus indivíduos em peças inertes, servos do deus-dinheiro, fazendo deles meros apêndices em benefício da qual vivem para saldar suas dívidas monetárias religiosas sob permanente pressão de uma nova consciência moral (e jurídica). É a partir de tal relação que esta corrente de pensadores, desprendendo-se da noção de retribuição primitiva, promoverá sua crítica ao progresso da história.

A partir da análise do pensamento kelseniano e de sua relação com o progresso, foi possível perceber a necessidade do questionamento teórico, especialmente quanto aos tópicos da construção basilar do dever-ser e dos conceitos de causalidade e imputação. Sendo assim, respondeu-se esse problema em direção da confirmação da hipótese de que há um caminho argumentativo possível para discriminar a lógica temporal do progresso na medida em que as relações jurídicas construídas pelo exemplo moderno padecem de uma espécie de vício de origem, manifesto pela divisão essencial entre natureza e sociedade, causalidade e imputação, ser e dever-ser, primitivos e civilizados.

Na primeira parte, mostrou-se como Kelsen aceita a passagem histórica de uma suposta comunidade primitiva à sociedade moderna pelo princípio regulatório segundo a estrutura elementar do dever-ser. Foi assim possível perceber um sentimento de progresso contido implicitamente nos seus escritos sociológicos.

Essa percepção fez ser entendida, na segunda parte, no esclarecimento exposto na criação de dois campos distintos de observação, aquele da natureza mutável e imutável. A “teoria da passagem” foi então a condição de possibilidade para uma ciência normativa moderna do dever-ser. Tal aposta kelseniana precisou reforçar os âmbitos do ser e do dever-ser em uma distinção não ultrapassável. Porém, viu-se que tal distinção depende de assumir previamente um dos polos, ou seja, o direito precisou criar o fato para o qual será relido pelo mesmo direito como um fato jurídico.

Para que fosse possível visualizar natureza e sociedade desvinculadas da noção progressista de história, foi preciso deslocar a teoria kelseniana para uma perspectiva que abordasse tanto cultura quanto natureza como invenções. Desse modo, na terceira parte, foi promovida uma crítica externa a Kelsen recorrendo à contribuição de Lévi-Strauss a respeito da ordem simbólica. Com isso, foi possível demonstrar que não se podem afirmar limites claros entre natureza e cultura, pois tal divisão se dá de modos distintos em formações culturais distintas. Essa crítica entende a causalidade e a imputação em termos abstratos com o deslocamento dado por Lévi-Strauss.

Na última parte, pelo ponto de vista da crítica da autonomia moral, foi apontado como a teoria de Kelsen é beneficiária das heranças filosóficas de Kant e Nietzsche. Deste, absorve-se a discussão jurídica sobre a culpa e a matriz reliogiosa e política da história; daquele, a discussão envolvendo a liberdade transcendental e o princípio incondicional da moral. Como núcleo ideológico da ciência moderna, Kelsen parece atribuir à autonomia moral um caráter passível de ser hipostasiado. Contudo, a consciência moral é algo cujo funcionamento permite que o esquema da imputação seja realizado sem contar uma regra de retribuição.

Portanto, os pontos cegos de Kelsen sobre a cisão primordial entre ser e dever-ser, sociedade primitiva e sociedade civilizada, o ser da causalidade e o dever-ser da imputação puderam ser vistos com certa desconfiança. Assim, a história do direito moderno e também da autonomia moral pode ser entendida apenas como uma história de como o direito foi inventada.