De modo semejante a lo que sucede con otros Estados, los acuerdos ejecutivos han integrado históricamente el accionar externo del Estado argentino. Sin embargo, la Constitucional Nacional de Argentina no contiene disposiciones que expresamente contemplen la facultad del Presidente de celebrar tratados internacionales sin la intervención del Congreso.
En este artículo se propone como objetivo caracterizar, en el marco del derecho argentino, los rasgos principales de la tendencia de celebración de acuerdos en forma simplificada en tanto practica no prevista constitucionalmente e instalada en el ámbito institucional a partir de su observancia reiterada a lo largo del tiempo en el historial externo del país. Sobre la base de ello, se procura, asimismo, reflexionar sobre las implicancias constitucionales de la consolidación consuetudinaria de esta práctica.
El articulo constituye una investigación cualitativa y descriptiva que incorpora un componente de reflexión crítica y en la cual se utiliza el método exegético. Las tareas de recolección de información comprendieron la interpretación de preceptos constitucionales y piezas de legislación pertinente, revisión de aportes doctrinarios específicos y examen de la jurisprudencia procedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La tendencia de celebración de acuerdos ejecutivos se instaló consuetudinariamente en el ámbito institucional argentino. Frente a esta tendencia la jurisprudencia se ha encargado de delimitar los supuestos de procedencia constitucionalmente válidos de esta clase de acuerdos reconociendo dos alternativas: i) los acuerdos ejecutivos referentes a cuestiones técnicas o administrativas comprendidas en las competencias de la autoridad ejecutiva y ii) los acuerdos concluidos en el marco de una autorización legislativa previa. No obstante, la construcción jurisprudencial aún se encuentra abierta registrando como punto de controversias a aquellos supuestos de acuerdos celebrados por el Ejecutivo nacional sin autorización normativa previa.
La tendencia de conclusión de acuerdos ejecutivos constituye una práctica institucionalizada al margen de las previsiones constitucionales cuyo conocimiento y comprensión puede ser abordado desde los elementos analíticos proporcionados por los desarrollos referentes a las costumbres institucionales y a la teoría de las mutaciones constitucionales. Esta práctica terminó incidiendo en la dimensión material de la Constitución Nacional, concurriendo de esta forma con el procedimiento de conclusión de tratados previsto en la Constitución formal.
Assim como ocorre em outros Estados, os acordos executivos têm sido historicamente parte integrante das ações externas do Estado argentino. Contudo, a Constituição Nacional Argentina não contém disposições que confiram expressamente ao Presidente o poder de celebrar tratados internacionais sem a intervenção do Congresso.
Este artigo visa caracterizar, no âmbito do direito argentino, as principais características da tendência de celebração de acordos simplificados como prática não prevista constitucionalmente, mas estabelecida na esfera institucional devido à sua observância reiterada ao longo da história externa do país. Com base nisso, busca também refletir sobre as implicações constitucionais da consolidação costumeira dessa prática.
Este artigo constitui uma investigação qualitativa e descritiva que incorpora uma componente de reflexão crítica e emprega o método exegético. As tarefas de coleta de informações incluíram a interpretação de preceitos constitucionais e legislação pertinente, uma revisão de contribuições doutrinárias específicas e um exame da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça da Nação.
A prática de celebração de acordos executivos tornou-se costumeira no arcabouço institucional argentino. Em resposta a essa tendência, a jurisprudência definiu os fundamentos constitucionalmente válidos para tais acordos, reconhecendo duas alternativas: i) acordos executivos relativos a questões técnicas ou administrativas dentro da competência do Poder Executivo e ii) acordos celebrados no âmbito de prévia autorização legislativa. Contudo, o corpo jurisprudencial permanece aberto, com casos de acordos celebrados pelo Executivo nacional sem prévia autorização regulamentar ainda sendo pontos de controvérsia.
A prática de celebrar acordos executivos constitui uma prática institucionalizada fora dos limites das disposições constitucionais. A compreensão dessa prática pode ser abordada por meio das ferramentas analíticas fornecidas pelos desenvolvimentos relacionados aos costumes institucionais e à teoria das mutações constitucionais. Essa prática impactou, em última instância, a dimensão substantiva da Constituição Nacional, sobrepondo-se, portanto, ao procedimento de celebração de tratados estabelecido na Constituição formal.
Like what occurs in other states, executive agreements have historically been an integral part of the external actions of the Argentine State. However, the Argentine National Constitution does not contain provisions that expressly grant the President the power to enter into international treaties without the intervention of Congress.
This article aims to characterize, within the framework of Argentine law, the main features of the trend of entering into simplified agreements as a practice not constitutionally provided for but established in the institutional sphere due to its repeated observance throughout the country's external history. Based on this, it also seeks to reflect on the constitutional implications of the customary consolidation of this practice.
This article constitutes a qualitative and descriptive investigation that incorporates a critical reflection component and employs the exegetical method. The information gathering tasks included the interpretation of constitutional precepts and relevant legislation, a review of specific doctrinal contributions, and an examination of jurisprudence from the Supreme Court of Justice of the Nation.
The practice of entering into executive agreements has become customary within the Argentine institutional framework. In response to this trend, jurisprudence has defined the constitutionally valid grounds for such agreements, recognizing two alternatives: i) executive agreements concerning technical or administrative matters within the purview of the executive authority, and ii) agreements concluded within the framework of prior legislative authorization. However, the body of jurisprudence remains open, with cases of agreements entered into by the national Executive without prior regulatory authorization remaining points of contention.
The practice of concluding executive agreements constitutes an institutionalized practice outside the bounds of constitutional provisions. Understanding this practice can be approached through the analytical tools provided by developments related to institutional customs and the theory of constitutional mutations. This practice has ultimately impacted the substantive dimension of the National Constitution, thus overlapping with the treaty-making procedure established in the formal Constitution.
La celebración de tratados ejecutivos constituye un modo de instrumentación jurídica de las vinculaciones entre los Estados que describe una tendencia sólidamente instalada en el escenario internacional (
Esta clase de instrumentos de concertación, denominados también como acuerdos en forma simplificada, se encuentran definidos, precisamente, por la menor complejidad e inversión temporal que distingue a su procedimiento de celebración el cual deviene en u tramite abreviado en comparación con el circuito que tienen que describir los tratados en sentido estricto. Técnicamente, esta reducción o simplificación del trámite consiste en la presidencia de la intervención del órgano legislativo en el proceso de celebración.
El marcado protagonismo que este tipo de convenios ostenta en el accionar externo de muchos Estados fue contemplado dentro de la cobertura normativa de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (
De esta manera, según se desprende de los artículos 7, 11, 12 y 13 de la Convención, los Estados podrán expresar su consentimiento con el propósito de obligarse en un tratado mediante la firma o el canje de instrumentos (
La extendida tendencia de celebración de acuerdos ejecutivos ofrece, no obstante, dos imágenes diferentes, referida una de ellas a su presencia en el ámbito internacional y otra concerniente a su recepción normativa en los sistemas jurídicos nacionales. En efecto, como se resaltó precedentemente, la modalidad simplificada de conclusión de acuerdos representa una vía elegida, en diversa magnitud, por un vasto número de países, entre ellos la mayoría de los sudamericanos
Las diferencias de criterios que reflejan los ordenamientos jurídicos de los Estados de la región transitan desde el extremo de la ausencia de normación constitucional especifica y, por ende, la limitación textual de esta modalidad de celebración abreviada, hasta el reconocimiento en las cartas políticas de los supuestos en los cuales resulta valido y procedente la celebración de acuerdos mediante la exclusiva intervención de la autoridad ejecutiva nacional. De esta forma, mientras en algunos regímenes constitucionales se han previsto de modo expreso los casos de ejercicio de esta variante de conclusión de convenios
De modo semejante a lo descripto por otros países sudamericanos, el Estado argentino también ha acudido -y aun lo continúa haciendo-en reiteradas oportunidades a este tipo de acuerdos para canalizar jurídicamente sus vinculaciones externas. Sin embargo, a pesar de la frecuencia observada en la elección de esta modalidad de concertación, el derecho argentino no cuenta con referencias constitucionales precisas y específicas que prevean esta modalidad de acuerdos de procedimiento abreviado (
Considerando lo expuesto en este trabajo se propone como objetivo caracterizar, en el marco del derecho argentino, los rasgos principales de la tendencia de celebración de acuerdos en forma simplificada en tanto practica no prevista constitucionalmente e instalada en el ámbito institucional a partir de su observancia reiterada a lo largo del tiempo en el historial externo del país. Sobre la base de ello, se procura, asimismo, reflexionar sobre las implicancias constitucionales de la consolidación consuetudinaria de esta práctica. En línea con ese objetivo se argumenta en este aporte que la tendencia de conclusión de acuerdos constituye una práctica institucionalizada al margen de las previsiones constitucionales cuyo conocimiento y comprensión puede ser abordado desde los elementos analíticos proporcionados por los desarrollos referentes a las costumbres institucionales y a la teoría de las mutaciones constitucionales. Esta práctica terminó incidiendo en la dimensión material de la Constitución Nacional, concurriendo de esta forma con el procedimiento de conclusión de tratados previsto en la Constitución formal.
Atendiendo a ello, el artículo se estructura de la siguiente manera. En un primer apartado dentro de la sección “Desarrollo”, se describe brevemente el mecanismo previsto en la Constitución Argentina para la formación de la voluntad para obligar internacionalmente al Estado, señalando la situación jurídica de los acuerdos en forma simplificada en dicho esquema constitucional. Luego, se describen la recepción que la cuestión tuvo en la doctrina local especializada y las posiciones predominantes sobre la materia dentro de la jurisprudencia de la Corte Suprema Justicia de Argentina. Con posterioridad, se aborda la significación de la práctica de conclusión de acuerdos ejecutivos desde la óptica proporcionada por los elementos analíticos generados en el marco de los desarrollos referentes a las costumbres constitucionales y de las contribuciones de la construcción teórica de las mutaciones constitucionales. Por último, en la sección “Conclusiones” se exponen una serie de reflexiones finales integrando aspectos del análisis sobre los contenidos indagados.
El articulo constituye una investigación de naturaleza cualitativa que, desde la perspectiva de su finalidad, se inscribe en la tipología de estudios descriptivo, pero incorporando, a su vez, un componente de reflexión crítica. A partir de la adopción de un diseño flexible en consonancia con su carácter cualitativo, las tareas de recopilación de información y generación de conocimiento comprendieron la interpretación de los preceptos de la Constitución Nacional de Argentina implicados y de piezas de legislación nacional pertinente, la revisión de literatura especializada con el propósito de acceder a los aportes doctrinarios específicos y el examen de la jurisprudencia en la materia procedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El análisis de la normativa constitucional y legal se realizó ajustándose al método exegético, desplegándose en su marco una interpretación contextual y teleológica (
La Carta Política argentina consagra un sistema de concertación de tratados internacionales consistente en la distribución de competencias entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo (
El modelo implica, de este modo, la implementación de un marco normativo del cual no surgen prohibiciones expresas contra la conclusión de acuerdos en forma simplificada. Las limitaciones, en su caso, emergen, de modo implícito y derivado, con respecto al despliegue de un proceder fáctico que signifique la inobservancia del mecanismo de concertación instaurado a partir de la interacción de los dos artículos referidos. De esta manera, a través de la redacción de estas cláusulas la Constitución establece una restricción implícita total con respecto a la posibilidad de que el Ejecutivo concluya acuerdos por su solo cometido sin la participación del Congreso. En efecto, esta limitación presenta un alcance total y un carácter implícito puesto que el Ejecutivo se halla compelido a observar el procedimiento normado en aquel binomio de preceptos constitucionales para la celebración de tratados. En consecuencia, en ese contexto normativo, la modalidad simplificada de concertación de tratados entraña un apartamiento y una contradicción irresoluble frente a aquel mecanismo.
Como se ha señalado en el apartado inmediato precedente, la celebración de acuerdos en forma simplificada no se encuentra receptada de modo expreso en la Constitución Nacional argentina. Es decir, que la potestad presidencial para concluir tratados sin la intervención del órgano legislativo no dispone de previsiones constitucionales que de manera expresa, directa e indubitable la validen y fundamenten. Pero esta restricción emergente del texto constitucional ha contrastado históricamente con la evidencia proporcionada por el propio accionar externo del país, cuya conducción se halla constitucionalmente depositada en la figura del Presidente y resulta complementada por el cuerpo legislativo.
Ateniendo a ello, en este apartado recorremos sintéticamente las posiciones de la doctrina local y el criterio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El tema por su relevancia epistémica y por su trascendencia práctica motivó el interés de cuadros importantes de la literatura jurídica argentina. No sin acierto puede decirse que el tópico con frecuencia fue abordado de forma secundaria, colateral o sin la debida profundidad en trabajos genéricos sobre derecho institucional, derecho internacional público o sobre tratados internacionales o, en su caso, en incursiones que desarrollan algunos contenidos de este campo temático que resultan conexos a la problemática planteada por los acuerdos ejecutivos. Pero, no obstante, pueden identificarse, también, algunas contribuciones que han efectuado aportes técnicamente sólidos y consistentes que, por su utilidad cognoscitiva, fueron conformando lo que podría denominarse el canon privativo de la cuestión; es decir, un cuerpo literario de consulta necesaria para conocer y comprender los aspectos problemáticos de este asunto. Entre ellos pueden citarse la aportación de
El escenario generado por el desarrollo fáctico de una modalidad de vinculación jurídica con considerable presencia en el historial externo del país, al margen de la ausencia de estipulaciones constitucionales específicas ha planteado un desafío a un sector de la intelectualidad jurídica nacional. Por tal razón, aquellos doctrinarios que afrontan el complejo intento por encuadrar constitucionalmente a los acuerdos en forma simplificada suelen recurrir a una interpretación amplia y flexible de determinados artículos de la Carta Política que coordine el significado que surge de dichos preceptos, pero integrada, a su vez, con criterios próximos al sentido común derivado de la propia constatación suministrada por el desempeño externo del Estado. En el segmento de la doctrina abocada a la búsqueda de fundamentos para atribuirle reconocimiento constitucional a los convenios ejecutivos ha terminado prevaleciendo una construcción teórica que individualiza dos extremos posibles para admitir la validez de este tipo de convenios:
a) acuerdos comprendidos en el ámbito competencial del Poder Ejecutivo:
según este supuesto, serían válidos los acuerdos concernientes a cuestiones comprendidas en los poderes constitucionalmente reconocidos en forma privativa al Presidente. De esta manera, aquellos convenios que pueden enmarcarse en la potestad administrativa y reglamentaria del Ejecutivo en su calidad de administrador general del país, rol que comprende también la dirección de las relaciones exteriores del país. Así, pueden inscribirse dentro de esta alternativa los acuerdos dirigidos al reconocimiento de Estados, gobiernos, al establecimiento de relaciones diplomáticas, a la instalación de representaciones nacionales en otros países, por ejemplo, la apertura de embajadas y consulados (
b) acuerdos celebrados en virtud de una autorización legislativa:
Esta variante se configura cuando concurre una ley del Congreso que, con carácter previo, “autoriza al presidente para la celebración de tales acuerdos” (
Desde este trabajo, justamente, se prefiere hablar de ‘autorización’, ya que una ‘delegación’ implicaría que el Ejecutivo nacional efectuara la tarea de ‘aprobación’ y que, por lo tanto, el Congreso desconociera el accionar presidencial en lo referente al tratado en cuestión. En tal caso se estaría delegando, en cabeza de la autoridad ejecutiva, todo lo que el acto aprobatorio importa, es decir la instancia de discusión y análisis comprendida en la conformidad legislativa. En cambio, una ‘autorización’ supone que el Congreso está al tanto del acuerdo y sus respectivos alcances, para el cual otorga dicho mandato para que el presidente obligue al Estado a través de su sola actuación.
En este sentido, destacada doctrina considera, precisamente, que la aprobación de tratados no puede ser materia de delegación legislativa en favor del Ejecutivo nacional
Esta especie de acuerdos en forma simplificada, celebrados a partir de la previa habilitación del Congreso se manifiesta, con frecuencia, en los denominados ‘tratados marco’ en los cuales el parlamento, al aprobarlos, autoriza al Ejecutivo nacional para llevar a cabo su implementación mediante la conclusión de convenios ejecutivos (
El legislador otorga su consentimiento para que en el futuro, y dentro de los límites trazados por el ‘tratado marco’, el ejecutivo suscriba convenios que entrarán en vigencia en el ordenamiento interno sin pasar previamente por el tamiz congresional. En otras palabras, el parlamento al sancionar la ley aprobatoria cubre con su autorización todos los acuerdos futuros que vengan a ser concertados por el Presidente o los funcionarios que este designe. Esta dispensa otorgada por el congreso no puede considerarse inconstitucional puesto que, al quedar comprendidos aquellos convenios derivados dentro del cuadro instituido por el tratado madre, el consentimiento legislativo no ha sido obviado, ni omitido.
Entiende el autor citado que tal inteligencia que permite concebir la proyección ulterior del acto aprobatorio no cercena ni restringe las funciones implicadas en la potestad normativa del Poder Legislativo. En su visión, el Congreso cumple la labor asignada por la Constitución, la cual se concreta en el acto de aprobación tanto para el ‘tratado marco’, efectivamente deliberado y aprobado, como también para aquellos acuerdos que se deriven de las disposiciones del mismo. Por ende, para este especialista:
El argumento según el cual las prerrogativas parlamentarias en el proceso de celebración de los tratados no resultan únicamente atributos conferidos en beneficio del congreso sino también deberes, en tanto cabeza de uno de los órganos del Estado, y por ello imposible de ser abdicadas unilateralmente por quien las detente, no resulta una fundamentación que invalide lo que se viene sosteniendo. En primer lugar, el legislador no renuncia a la interpretación que la carta política le asigna, sino que emite su expresión de voluntad convalidante por anticipado, y con conocimiento de causa, respecto de aquellos instrumentos que resultan de actos de desarrollo y puesta en práctica de las disposiciones del tratado originario. Por tal razón, tanto el congreso como la administración cumplen con las atribuciones y deberes que la ley mayor pone dentro del ámbito de actuación de cada uno; la simplificación o el adelantamiento del momento en que aquella participación ha de tener lugar, no constituye sino una modalidad diferente, compatible con el ordenamiento jurídico (
Tal cual puede observarse este razonamiento contiene, así, un componente de ficción consistente, como se expuso, en la proyección ulterior del consentimiento prestado de modo abierto en la aprobación parlamentaria del ‘tratado marco’. En efecto, esta figuración puede calificarse como una ficción puesto que significa asumir que esta prolongación hacia el porvenir, sin definiciones temporales precisas, no sólo se refiere al acto aprobatorio, sino que también abarca los capítulos implicados en el mismo, algunos de ellos esenciales como lo son el conocimiento y deliberación protagonizada por los representantes de los sectores políticos con participación en el Congreso. Por lo tanto, la ficción también requiere admitir que el Congreso ha deliberado y asentido acuerdos internacionales sobre los cuales, en realidad, nunca habrá de tomar conocimiento y de discutir en términos parlamentarios.
Puede apreciarse que, en la comprensión de
Los acuerdos que respeten estos parámetros tendrán la misma naturaleza que la de un tratado celebrado en forma solemne, pues en el proceso de su elaboración han intervenido ambos poderes del Estado, sin que resulte sustancial si aquella tuvo lugar al momento en que fue aprobado por el tratado madre. La piedra de toque en este punto de la discusión radica en que el congreso debe estar informado, o debió estarlo, en relación a que la aprobación del convenio marco significa asimismo la autorización para futuros acuerdos que el departamento administrativo suscribirá sin participación. Ello no se invalida por la amplitud de las competencias que el tratado debidamente aprobado abre a la actuación simplificada del ejecutivo, si ello resulta claro de sus disposiciones, las cuales han sido oportunamente puestas a consideración con motivo de la ley aprobatoria (
Las últimas líneas de la opinión citada de este experto presentan una importancia considerable que muchas veces no resulta debidamente acentuada. Precisamente, a los efectos de impedir el resentimiento de las normas constitucionales referentes a la aprobación de tratados, desde este estudio se considera que aquel funcionamiento de la aprobación anticipada debe mantenerse dentro de los parámetros emergentes del texto del ‘tratado marco’. De esta manera, la autorización adelantada o anticipada del Parlamento, como vía para admitir la validez de los acuerdos ejecutivos en el ordenamiento jurídico nacional, supone que tales convenios derivados del ‘tratado marco’ no se alejarán del sentido y alcance de las disposiciones de dicho tratado, puesto que fueron tales estipulaciones las que concretamente se sometieron al conocimiento, examen y valoración del órgano legislativo.
A su vez,
Los acuerdos internacionales celebrados en forma ejecutiva sobre materias reservadas por la Constitución Nacional al Congreso sólo son válidos, como principio, cuando la delegación o autorización del Congreso resulte de modo ‘expreso’, a la vez que constituyen un supuesto excepcional de interpretación restrictiva, los casos en que dicha delegación o autorización deviene de modo ‘implícito’ o ‘inherente’ (
Por otra parte, señala
Los procesos de integración suponen el escenario propicio para esta clase de acuerdos. En el caso de los esquemas integracionistas, que importan el establecimiento de una progresiva liberalización del comercio y un movimiento de regionalización en otros aspectos (culturales, educativos, sociolaborales, etc.), suele interpretarse que el Poder Ejecutivo dispone de la autoridad para concluir acuerdos en forma simplificada conducentes a la ejecución del programa integracionista por delegación procedente del ‘tratado marco’(
Como un ejemplo de ‘tratado marco’ no concerniente a un proceso de integración, menciona
Con respecto al tratamiento que la cuestión recogió en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, puede sostenerse que este alto tribunal nacional ha reconocido la validez de los acuerdos ejecutivos en dos supuestos:
a) los referentes a cuestiones técnicas o administrativas;
b) los concluidos en la órbita de un de una autorización legislativa previa por parte del Congreso.
La primera clase de acuerdos en forma simplificada a la cual alude el primer supuesto, es decir los convenios concernientes a aspectos o temas de naturaleza técnica o administrativa, fue analizada por la Corte en el fallo William Todd del año 1961. Si bien no surge del mismo la naturaleza estrictamente técnica o administrativa del acuerdo con los Estados Unidos, como así tampoco que tal aspecto fuese ponderado por el tribunal, puede identificarse con tal carácter al convenio, desde el momento en que operó como un instrumento para coordinar tareas de cooperación en un sector específico.
Sin embargo, la Corte no vertió fundamentos suficientes que respaldaran su decisión de reconocerle validez a este convenio. Es decir, no suministró las razones jurídicas en virtud de las cuales admitió la compatibilidad del acuerdo con el régimen constitucional nacional. De este modo, el alto tribunal no profundizó en los límites de esta facultad presidencial para concluir tratados sin la intervención del Congreso. Por lo tanto, su posición esgrimida en este fallo no arrima argumentos de peso que permitan disipar las inquietudes suscitadas por la práctica de los acuerdos en forma simplificada en nuestro ordenamiento jurídico. La máxima instancia judicial se limitó a aplicar el convenio y al hacerlo, como señala
La otra posibilidad aceptada por la Corte se refiere a los acuerdos ejecutivos concluidos sin intervención parlamentaria, pero cuya concertación se inserta en el ámbito de una autorización legislativa
La Corte, al admitir la validez de los acuerdos en forma simplificada derivados de un ‘tratado marco’ previamente aprobado, no acudió a una solvente interpretación normativa para fundar tal posición. Si bien existe una mención del artículo 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional (
Corresponde apuntar además que, en esos pronunciamientos, la Corte no realizó un examen detallado de los aportes centrales de la literatura nacional específica, como tampoco inquirió detenidamente en la evolución que experimentó la cuestión en el derecho comparado, dentro del cual se destaca, como es sabido, la trayectoria que la cuestión experimentó en el derecho estadounidense y, especialmente, en su jurisprudencia, que configuró, y aún lo sigue haciendo, un tópico de consulta frecuente por parte de la doctrina argentina en este tema.
Los acuerdos en forma simplificada configuran un supuesto de actuación estatal que permite advertir la discordancia existente, en determinadas situaciones, entre el plano fáctico y la letra constitucional. En efecto, como pudo apreciarse, la concertación de convenios internacionales de esta naturaleza por parte del Poder Ejecutivo Nacional lejos está de surgir con una nitidez incuestionable del texto de la Carta Magna. Si bien es cierto que la Constitución consagra dentro de las atribuciones del Presidente la potestad, entre otras, de celebrar tratados internacionales, no aclara que los mismos puedan adoptarse prescindiéndose de la participación del Poder Legislativo (
De esta manera, como se señaló con anterioridad, el artículo 99 en su inciso 11 confiere al Presidente la potestad de celebrar acuerdos y concordatos en el marco de su imperio para comandar las vinculaciones exteriores del Estado con la comunidad internacional (
La conjugación entre el ejercicio de esta práctica por parte del Poder Ejecutivo y las pautas de viabilidad legal definidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que coincide con la opinión de un sector de la doctrina autóctona, posibilitan vislumbrar un escenario conjetural compuesto de cuatro supuestos eventuales:
Por un lado, que los acuerdos internacionales celebrados en forma simplificada versen sobre materias que puedan considerarse contenidas en las propias competencias, constitucionalmente reconocidas, del Poder Ejecutivo. En ese caso, los convenios concluidos mediante el trámite sucinto no resienten la arquitectura jurídico-institucional prevista en la Carta Magna para asignar efectos legales a aquellos instrumentos, dentro del ordenamiento positivo nacional.
Otra alternativa sugiere que la concertación de acuerdos en forma simplificada derive de un convenio internacional o ‘tratado marco’ que cuente con previa aprobación legislativa. Es decir, que el acuerdo ejecutivo se hubiera celebrado en la órbita de aquel tratado con lo cual la exigencia constitucional de procedencia de la correspondiente aprobación legislativa remite a aquellos actos de intervención, conocimiento y expresión de conformidad del Congreso, ejercitados al momento de someterse a su ponderación el tratado que sirve de referencia al acuerdo ejecutivo. Dicho convenio, entendido a partir de este razonamiento como una pieza complementaria del tratado inicial, resulta alcanzado por la aprobación legislativa de la cual dispone este último. Precisamente, por esta conexión con respecto al instrumento jurídico internacional sometido a la aprobación del Congreso, el acuerdo en forma simplificada adquiere validez en el sistema legal nacional. En esta variante tampoco se lesiona el esquema jurídico institucional específico en la cuestión y se allana la incorporación del tratado ejecutivo al orden jurídico nacional.
Pero, además de estas situaciones, pueden presentarse en el desenvolvimiento exterior del país otros eventuales supuestos, en los cuales los acuerdos concluidos por el procedimiento abreviado se celebren apartándose de las premisas definidas por la opinión prevaleciente en los fallos del alto tribunal nacional. De esta manera, extremando las probabilidades se pueden señalar dos casos:
Así, puede acaecer que el Ejecutivo Nacional opte por la concertación de un acuerdo a través de la vía abreviada pero que el órgano legislativo con posterioridad lo apruebe. En consecuencia, el acuerdo internacional así concluido, al ser concertado en condiciones que implican un distanciamiento de las reglas constitucionales que ordenan el mecanismo de celebración de tratados, confronta con el texto constitucional en sí mismo y, por tal motivo, puede entenderse que resiente las bases del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la concurrencia de la aprobación por parte del Congreso purga aquella condición inicial del acuerdo que se mantenía hasta esa instancia. Si el convenio ejecutivo se encuentra comprendido dentro del criterio jurisprudencial, es decir que deriva de un ‘tratado marco’, en tal caso el acto aprobatorio parlamentario refuerza la validez del mismo, jurisprudencialmente reconocida, y despeja todo posible cuestionamiento al respecto. En cambio, si el acuerdo simplificado no encuadra en el referido supuesto jurisprudencial, el mismo resulta inválido en términos constitucionales, pero la aprobación legislativa posterior lo retiraría de aquella zona de invalidez y lo posicionaría como una pieza jurídica internacional constitucionalmente válida. Como se observa, el acto de aprobación del Congreso presenta un doble efecto. Por una parte, compatibiliza al convenio ejecutivo con el marco constitucional nacional. Por otro lado, modifica la tipología del acuerdo que, originariamente concluido por trámite simplificado, se convierte en un tratado formal. Empero, resulta conveniente reiterar una vez más que ésta última alteración de la clase de tratado deviene irrelevante desde la perspectiva del compromiso asumido por el Estado argentino, de conformidad con lo dispuesto por la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados del año1969, que concibe como tratado tanto a los acuerdos solemnes o en debida forma como a los acuerdos en forma simplificada, sin efectuar distingos de naturaleza o efectos entre ambas modalidades.
Perotti alude a este hipotético panorama a partir de la consideración de los acuerdos ejecutivos concluidos mediante el intercambio de notas reversales, al comentar que:
Cabe destacar que el hecho de pactarse el cambio de notas reversales no transforma ipso facto al instrumento en un “acuerdo en forma simplificada”, puesto que en algunas ocasiones el poder ejecutivo, en atención a que su texto incursionaba en zona de reserva de ley, ha decidido someter el acuerdo al consentimiento del órgano legislativo. Al contar con dicha formalidad e instrumento ha observado el requisito de solemnidad en su celebración y por lo tanto ya no podría considerárselo, técnicamente, como un acuerdo en forma simplificada. En algunos supuestos se trata de una convalidación parlamentaria, pues la ley aprobatoria es posterior –a veces un par de años-al cambio de las notas correspondientes, estos convenios serían acuerdos en forma simplificada en su origen y tratados debidamente concertados, a partir del cumplimiento del acto congresional (
El último caso, consistente en un acuerdo ejecutivo concertado al margen de los parámetros procedentes del criterio jurisprudencial, supone, en esta cuestión, el mayor nivel de discordancia con relación al esquema emergente del texto constitucional. Tal cuadro de situación puede plantearse cuando el convenio ejecutivo se celebrara en exceso de las atribuciones presidenciales y que, a su vez, no fuera derivación de algún ‘tratado marco’ previamente aprobado por el Congreso.
La observancia persistente de la práctica de celebrar acuerdos en forma simplificada que versen sobre áreas temáticas que exceden el perímetro de competencias del Ejecutivo, impone una consideración aparte. En efecto, pues el proceder reiterado en este sentido introduce inevitablemente la necesidad de esbozar unas breves reflexiones desde la perspectiva del desarrollo consuetudinario del derecho.
En esa línea, resulta útil, en un sentido analítico y con el propósito de profundizar la interpretación de esta cuestión, examinar a esta tendencia frecuente de celebración de acuerdos ejecutivos, más allá de los términos del inciso 11 del artículo 99 de la Constitución Nacional (
Esta incursión por algunos aspectos de la mecánica consuetudinaria requiere de algunas precisiones conceptuales. En ese rumbo, se entiende por costumbre, al decir de
Aquella regla, norma o disposición, que resulta del procedimiento consuetudinario de creación. El procedimiento consuetudinario de creación es aquel mediante el cual cierto acto realizado con mayor o menor frecuencia se convierte por medio de una adopción más o menos consciente (por parte de un órgano aplicador) en el contenido de una disposición, regla o norma. De esta manera algo (un acto) que es hecho se convierte en el contenido de una regla o norma.
Sin ignorar que se trata, en este particular, de medidas y decisiones gubernamentales con evidentes efectos en el campo del derecho, y no de actos jurídicos de individuos en cuanto personas de existencia física, puede interpretarse que no se interponen mayores dificultades para detectar aquellos elementos, identificados por los tratadistas, como extremos configurativos del desenvolvimiento consuetudinario, que se reproducen también en la concertación de los acuerdos en forma simplificada, por parte del Ejecutivo nacional.
Para que un curso de acción termine por conformar una costumbre con trascendencia en el ámbito legal resulta necesario que concurra, en ese accionar, tanto un elemento material o fáctico y otro de corte prescriptivo, denominado moral o normativo. Para el autor citado, el aspecto empírico presente en el procedimiento de creación normativa se halla compuesto por los actos humanos observados reiteradamente. Sin embargo, al caracterizar a este componente, efectúa la siguiente aclaración sobre la repetición:
Es habitual que dentro de este carácter fáctico o elemento material de la costumbre se señala el hecho de la repetición. Esto es, no se trata simplemente de actos humanos sino de actos humanos dichos: ‘repetidos’, ‘producidos con una mayor o menor frecuencia’, ‘de un uso inveterado’, etc. La repetición, sin embargo, parece no pertenecer, al elemento fáctico del comportamiento. La repetición es, en realidad, un criterio que permite establecer que actos forman una secuencia que pueda llamarse ‘pauta de conducta (
Como se mencionó, el procedimiento consuetudinario también implica un componente normativo, moral u ‘opinio iuris’, que complementa al aspecto fáctico y que comporta “la adscripción de una significación normativa a los actos considerados”
Así, en los acuerdos en forma simplificada, concurren tanto el factor material como el componente moral, necesarios ambos, para la configuración de una costumbre con influencia en el orden legal. De esta manera, la frecuencia con la cual el Ejecutivo Nacional ha acudido tradicionalmente a este tipo de tratados celebrados por medio del trámite simplificado, con prescindencia de la intervención del Congreso, describe una línea de acción coincidente y consistente, cuya repetición podría encuadrar en la caracterización efectuada de la génesis consuetudinaria. El componente normativo, en este planteo hipotético, podría hallarse determinado por la propia convicción de la regularidad normativa comprendida en esta tendencia del Poder Ejecutivo.
Desde la particular óptica del tema de los acuerdos ejecutivos, considerar una eventual conformación de una tendencia consuetudinaria apartada del sistema constitucionalmente previsto en materia de tratados internacionales interesa por el efecto que tal situación puede deparar. Al respecto, suele señalarse que la consolidación de una vía normativa consuetudinaria, que contiene una pauta de acción distante del contenido de un dispositivo constitucional determinado, revela la ineficacia de tal producto legislativo. Al respecto precisa el doctrinario de referencia en este punto que:
Si la causa de la desaparición de la legislación constitucional no es debida a una legislación constitucional posterior -se trata de desaparición por ineficacia-pensamos que la determinación del derecho (especialmente del derecho constitucional) que resulta de la desaparición de la ‘constitución escrita’, solo e es posible a través del análisis de procedimiento consuetudinario de creación jurídica (…) Dicho análisis permitirá ver qué derecho constitucional se generó paralelamente a la pérdida de eficacia de la ‘constitución escrita’ (
Esta pérdida de eficacia del precepto constitucional puede presentarse tanto en forma ‘directa’ como de modo ‘indirecto’. El tipo indirecto de ineficacia del cual puede adolecer una disposición legal se origina frente a la inexistencia del sistema jurídico al cual corresponde y que integra aquella disposición. Explica esta clase de ineficacia Tamayo y Salmorán con el siguiente razonamiento:
Si tenemos en cuenta que determinada legislación pertenece, necesariamente, a un orden jurídico, entonces resulta que una legislación es tal si, y sólo si, el orden jurídico al cual dicha legislación pertenece efectivamente existe. Esta situación se aplica, también, a la legislación constitucional. En efecto es condición de validez de la legislación constitucional que el orden jurídico del cual la legislación constitucional es parte y, en gran medida, fundamento exista efectivamente. Por tanto, la legislación constitucional será tal (conjunto de normas que constituyen el primer acto condicionante del sistema) si el sistema que pretende crear puede ser determinado históricamente. De esta manera si no existe sistema alguno que aplique u observe, entonces dicha legislación no será sino una simple
Se produce un supuesto de ‘ineficacia directa’ cuando una norma jurídica deviene ineficaz, al margen de que el sistema jurídico en el cual se articula conserve aún cierta eficacia. Esta modalidad, en la cual puede presentarse la carencia de eficacia de una disposición, a su vez, admite dos variantes. Se distingue así entre ‘ineficacia originaria’ e ‘ineficacia posterior’, según que lo preceptuado por el dispositivo constitucional de que se trate registre, o no, en su historial, episodios de aplicabilidad. En este sentido, enseña Tamayo y Salmorán que la ‘ineficacia directa’ se configura cuando:
La pérdida de eficacia puede ser referida sólo a ciertas disposiciones de la legislación, aunque el sistema al que tales disposiciones pertenecen sea más o menos eficaz. Esta pérdida de eficacia puede presentarse de dos formas: 1) Cuando nunca se da acto alguno que aplique la disposición constitucional en cuestión. En este caso existe una ineficacia de origen 2) Cuando la pérdida de eficacia se produce después de que la disposición constitucional ha sido eficaz durante cierto tiempo. En este caso existe una ineficacia sobreviniente (
La generación del procedimiento consuetudinario proporciona herramientas analíticas de considerable valor para interpretar el impacto institucional que puede ocasionar la profundización de la tendencia de celebración, por parte del Ejecutivo Nacional, de acuerdos internacionales de modo simplificado sin participación del Congreso; en marcado distanciamiento de la distribución de roles, constitucionalmente prevista, en el ejercicio del
Precisamente, esta tendencia y la frecuencia de su observancia por parte de la autoridad ejecutiva no transitaron desapercibidas para destacadas figuras de la doctrina jurídica nacional. Así, este modo de proceder descripto, a menudo, por el Presidente, en el trámite de concertación de un convenio internacional, fue calificado por Bidart Campos
En suma, se trata de una situación que acontece cuando la Ley Fundamental, en algunos de sus contenidos, “ha sido superada por la realidad, e incluso en otra dimensión […] cuando el propio texto constitucional es rebasado o desbordado por la actividad legislativa ordinaria, la jurisprudencia y por los acuerdos que órganos del Estado pueden tomar” (
La Constitución proyecta en su texto prescripciones normativas que tanto el discurso constitucional como la dimensión deonto-teleológica del propio Estado intentan llevar a la práctica; empero, no es extraño que tales prescripciones se ubiquen a la zaga o estén, al menos, desconectadas de la realidad, que muestra un statu quo distinto (
Además, al describir los diversos supuestos de generación de mutaciones constitucionales, señalan como uno de ellos al accionar de los órganos públicos que terminan configurando un proceder de tipo consuetudinario. Expresan en esta dirección:
Tenemos tres casos de mutación constitucional, a saber: Cuando las leyes de un Estado (o país) regulan elementos estatales no previstos directamente por la Constitución, donde la ley amplía su espectro regulatorio al introducir en su texto instituciones, órganos, facultades, atribuciones, etc., que carecen de sustento constitucional, ocasionando que la ley traspase los límites constitucionales; el segundo caso hace su aparición en el momento en que una ley modifica elementos esenciales del Estado, produciendo evidentes contradicciones con la Constitución; por último, se da el caso en que los usos y costumbres de los poderes públicos alteran elementos centrales del Estado(
Siguiendo la autorizada contribución de Bidart Campos, pueden distinguirse cuatro variantes dentro de las alteraciones ‘mutativas’:
Se asiste a un caso de mutación constitucional cuando un aspecto nuevo se añade o introduce a la constitución material a pesar de carecer de previsión normativa en la constitución formal. Se trata, por lo tanto, de una ‘mutación por adición’. Considera Bidart Campos que esta clase de mutación puede ser abonada fácticamente consultando los partidos políticos en el derecho nacional “sobre los cuales la Constitución antes de la reforma de 1994 carecía de norma expresa, y que hallaron recepción en la Constitución material por fuente de derecho espontáneo, de ley, y de derecho judicial” (
Pero una transformación ‘mutativa’ puede generarse también a través de un proceso que supone un recorrido antagónico al descripto. Ello ocurre cuando la constitución formal contiene determinadas normas que, a pesar de su vigencia normológica, han perdido vigencia en la constitución material, es decir que carecen de vigencia sociológica. En este caso se está en presencia de una ‘mutación por sustracción’.
Propone Bidart Campos como ejemplos de este tipo de mutación:
a) el escenario de vigencia constitucional suscitado a partir del ‘Acuerdo con la Santa Sede de 1966’ y la reforma de 1994 que había suprimido las normas referentes al patronato, pase y admisión de órdenes religiosas, ya que dichas “normas perdieron vigencia sociológica en virtud del citado Acuerdo” (
b) el juicio por jurados que “nunca adquirió vigencia sociológica porque tampoco el Congreso dictó la legislación de desarrollo para aplicarlo” (
Otro supuesto de mutación se origina cuando ciertas normas de la constitución formal se expresan en la constitución material en términos no coincidentes con los textos contenidos en aquella. Es decir, que surge cuando la vigencia sociológica de determinadas normas de la Constitución formal no concuerda en términos precisos con la redacción expresa que exhiben en esta última. Se configura, en tales supuestos, la denominada ‘mutación por interpretación’.
Ilustra Bidart Campos esta especie de mutación mencionando el reparto de competencias entre el Estado federal y las provincias, en materia de derecho procesal:
La constitución formal reserva a las provincias la facultad de dictar leyes procesales para sus jurisdicciones respectivas, no obstante lo cual, interpretando las competencias del estado federal en el campo de las relaciones internacionales, los tratados internacionales sobre derecho procesal que ratifica el estado federal en uso de su personalidad internacional, incorporan al derecho interno argentino (con aplicación obligatoria en las jurisdicciones provinciales), normas de derecho procesal que el congreso no podría dictar con ese alcance(
Una variante extrema de mutación es la denominada ‘desconstitucionalización’. Ella sucede “cuando toda la Constitución formal, o una parte importante de ella, pierden vigencia sociológica, a raíz de cualquier fuente que la hace decaer al introducir contenidos opuestos” (
No puede sostenerse, a priori, que las mutaciones constitucionales, en sus diversas manifestaciones, resulten lesivas de la Constitución formal. Es decir, que no se puede invocar, en forma contundente, que una mutación, por el simple hecho de ser constatada su presencia en el ordenamiento jurídico, vulnera la constitución formal, pues al decir de Bidart Campos “algunas mutaciones pueden ser violatorias de la constitución formal, y otras pueden no serlo” (
Cada supuesto en cuestión requiere que se examine si las mutaciones de que se traten “representan oposición o deformación, respecto de la constitución formal, o si al contrario se ubican en una zona donde la permisión o la interpretación de la constitución formal dejan margen para considerarlas compatibles con ella” (
Esta consideración de los acuerdos ejecutivos como expresión de una práctica consuetudinaria distanciada del texto escrito de la regla constitucional aplicable a la materia y que transita en forma paralela a su vigencia, también es expuesta por
La celebración reiterada de acuerdos simplificados, de cuyo contenido el Ejecutivo informa muchas veces al Congreso al inaugurar las sesiones ordinarias; la inexistencia de reclamos o pedidos de informes de este cuerpo al Presidente por el no sometimiento de los acuerdos a su aprobación y el rechazo judicial de los escasos planteamientos de inconstitucionalidad, evidencian la existencia de un reparto de funciones entre los dos primeros diferente al previsto en el art. 67 inc. 19 de la Constitución (
Además, en el entendimiento del autor aludido esta tendencia termina luego acoplándose al funcionamiento del orden jurídico nacional a través de la incorporación de los tratados concluidos por el procedimiento abreviado. De este modo, señala que “los acuerdos se incorporan a nuestro derecho positivo por medio de decretos, o al menos reglamentos o resoluciones de los órganos administrativos subalternos, y se aplican disciplinadamente por los agentes dependientes del Poder Ejecutivo” (
Estas apreciaciones lo conducen a concluir que por la vía de este obrar estatal impuesto consuetudinariamente se ha limitado la competencia del Congreso en el proceso de celebración de tratados. Asevera que:
Nos encontramos, en consecuencia, frente a una pacífica realidad que contradice el texto constitucional, y de esa realidad son conscientes los tres poderes, que en buena medida la han consentido, por acción u omisión. En otras palabras, se ha operado una "mutación constitucional" por la fuerza de la costumbre, consistente en una sustracción parcial de competencias formalmente asignadas al Parlamento para la aprobación de todos los tratados internacionales (
En el discernimiento del analista referido, esta lectura de la situación coincide con el enfoque de Goldschmidt quien advertía que “la única solución realista es la que sostiene que un derecho consuetudinario contraconstitucional ha derogado el requisito constitucional de la necesidad absoluta de la aprobación por ley” (
Sin ignorar esto y sin reconocerle admisibilidad a los convenios en forma simplificada, Lascano reflexiona y define un área dentro de cuyos límites, estos acuerdos, en su criterio, no resentirían severamente el régimen constitucional. Sustenta que:
En tanto los acuerdos ejecutivos no incursionen en materias reservadas a la competencia del Congreso ni vulneren los derechos y garantías individuales garantizadas por la Constitución, el Poder Ejecutivo actúa de conformidad con las normas no escritas, pero vigentes, de la constitución material. Nada indica por el momento que dicha tendencia vaya a ser modificada, antes bien, debería ser analizada en profundidad e incorporada cuanto antes a la constitución formal (
Por su parte, para
A nadie escapa que nuestra Constitución ha sufrido una serie de mutaciones desde su promulgación hasta la actualidad e inclusive se ha ido más lejos, ya que muchos artículos, por la dinámica misma de la vida, ya no rigen, o si rigen bajo una “apariencia gramatical”, significan otra cosa. Los referentes a las Relaciones exteriores (…) no escaparon tampoco a estos cambios; lo demuestra la contradicción que hay entre nuestra Carta y la “realidad” corroborada con la conciencia existente del cambio operado en las otras ramas en que se divide el poder, como ya hemos tenido oportunidad de señalar en puntos anteriores de este capítulo (
Pero además de representar una constatación revelada por0la realidad, la técnica de las mutaciones le ofrece al autor el método adecuado para analizar la propensión presidencial a concluir tratados ejecutivos. Recurriendo a las posibilidades reflexivas que acerca la lectura ‘mutativa’ puede recabar elementos conceptuales para explicar el panorama configurado por la tendencia de los acuerdos en forma simplificada. Entiende, así, que:
No es posible fundamentar en razones puramente normativas –dudosas, por otra parte-, este acrecentamiento de las facultades presidenciales en materia de política exterior y correlativamente los actos que en virtud de ellas se hacen, ya que éstas no son sino su proyección, basándola exclusivamente en artículos constitucionales. Por el contrario, creemos que estos recibieron el desgaste propio del tiempo y ante las necesidades impuestas por las nuevas circunstancias políticas, técnicas, económicas, etc., han sufrido lo que la doctrina alemana llama mutaciones constitucionales (
En la perspectiva de este doctrinario, la proliferación de acuerdos ejecutivos y su instalación como práctica recurrente dentro de las formas de vinculación jurídica con el contexto internacional del Estado argentino, al margen de la falta de concurrencia de normas constitucionales que así lo prevean, resulta solo comprensible desde la lógica suministrada por la teoría de las mutaciones. En efecto, solo mediante la aceptación del surgimiento de una mutación específica en esta área y discordante con las disposiciones constitucionales que tratan la cuestión, puede entenderse que esta tendencia de concertación de convenios ejecutivos se haya afianzado en el comportamiento externo del país.
Así, acudiendo a la evidencia arrimada por los hechos se puede comprobar:
Que, por haberse operado una mutación constitucional, basada en una reiterada práctica aceptada incluso por el Poder Legislativo y Judicial (…) el Presidente o sus representantes, firman, negocian y ratifican tratados sin la debida comunicación y aprobación del Congreso. Simplemente lo ignoran, prescindiendo de él (
Teniendo en cuenta ello y en el marco de su agudo estudio, Sêve de Gastón formula una serie de apreciaciones sobre este punto:
a) arguye que los acuerdos que “comúnmente reciben el nombre de ejecutivos, o simplificados […] son el producto de una serie de mutaciones de orden interno e internacional” (
b) expone, también, que las mutaciones de orden interno se han operado fundamentalmente en la esfera del Poder Ejecutivo, en el sentido que él ha “acrecentado extraordinariamente su poder en desmedro del Poder Legislativo” (
c) interpreta que, debido a esto, el Primer Magistrado puede “por sí solo y basado en su forma o en la de alguno de sus representantes, obligar internacionalmente a la nación, sin rendir cuenta de ello prácticamente a nadie, ni siquiera al Congreso” (
d) manifiesta que la mutación operada resulta “aceptada inclusive por el Poder Judicial, quien en ciertas oportunidades dictó sentencia basado en los mismos” (
Considerando lo desarrollado en este punto puede sostenerse, en esta investigación, que en el supuesto de los acuerdos ejecutivos se configura un caso de mutación, de carácter parcial, que combina aspectos de la modalidad de mutación por interpretación y de la variante de mutación por sustracción. Se trata de una mutación por interpretación porque este comportamiento del ejecutivo nacional, en lo referente a la función externa del Estado, se sustenta, según un sector de la doctrina en una labor hermenéutica de los artículos 27, 31, 75 inciso 22 y 99 incisos 1, 2 y 11 de la Constitución Nacional (
Pero esta situación ‘mutativa’ así configurada, presenta un carácter parcial, determinada por las propias características del tema, ya que este proceder externo del Ejecutivo no cercena en forma absoluta la vigencia del artículo 75 inciso 22 de la Carta Política (
A modo de recapitulación de lo expuesto e integrando algunos contenidos del análisis desarrollado se expresan, a continuación, una serie de reflexiones finales:
Se pudo señalar en este trabajo que los acuerdos ejecutivos constituyen una modalidad de instrumentación jurídica de los compromisos internacionales asumidos por los Estados ampliamente difundida. Esta forma de expresión de la voluntad estatal de obligarse en el escenario internacional presenta un profundo sentido histórico resultando un recurso a esta altura ya tradicional en las relaciones interestatales. Su desenvolvimiento, como resulta ya conocido y tal cual se describió en el desarrollo de este aporte, se caracteriza por la exclusiva intervención del Poder Ejecutivo sin participación del Poder Legislativo y se materializa a través del canje de notas o mediante la sola firma del Presidente o de otros funcionarios de áreas con competencias específicas, dependientes de la autoridad ejecutiva.
Al igual que lo acontecido con otros países a escala global y regional, los acuerdos en forma simplificada no sólo integran el historial del accionar externo del Estado argentino, sino que también representan una tendencia de observancia vigente en su proyección internacional. A pesar de la marcada presencia de los acuerdos ejecutivos en la dinámica externa del Estado argentino, la conclusión de esta clase de convenios no se encuentra prevista de forma expresa en la Carta Política, la cual consagra un mecanismo institucional en donde el poder para vincular internacionalmente al Estado implica necesariamente la actuación coordinada y secuencial de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. El sistema instaurado para la formación de la voluntad estatal para obligarse mediante tratados se inscribe en el esquema constitucional definido para el ejercicio de las relaciones exteriores, el cual se articula sobre un funcionamiento distribuido entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Así, el trámite de conclusión se ordena, también, a partir del reparto de competencias entre los dos Poderes del Estado mencionados. De esta manera, el proceso de celebración de tratados puede ser interpretado como una expresión más de este diseño que posiciona al Congreso en un rol de contralor con respecto a la autoridad ejecutiva en el ámbito de la función externa del Estado, lo cual, a su vez, puede entenderse como una singularización del sistema de frenos y contrapesos.
Del mismo modo pudo apreciarse que los aportes de la doctrina vernácula contribuyeron a la comprensión de las implicancias legales de la problemática implicada en la tendencia presidencial de celebración de acuerdos ejecutivos. En este sentido pudo distinguirse que la cuestión ha suscitado diferentes posiciones en la literatura local especializada, resaltándose la existencia de una inclinación preponderante entre los autores que se ocuparon del tema, a admitir la legalidad de la variante de los acuerdos ejecutivos concluidos en el ámbito de una autorización legal preexistente.
La controversia que caracteriza a la práctica presidencial de obligar al Estado a través de acuerdos en forma simplificada también alcanza a los esfuerzos interpretativos y a las contribuciones jurisprudenciales proclives a admitir la validez jurídica de estos convenios en nuestro ordenamiento jurídico. Ello se debe a que esta construcción adolece también de cierta fragilidad, puesto que se conformó no sólo a partir de la interpretación extensiva de la letra de las normas constitucionales que pudieran sugerir un sentido afín a la admisión de los convenios ejecutivos, sino también mediante razonamientos generados al margen de la Constitución. Así, el supuesto de acuerdo en forma simplificada, cuya validez resulta aceptada por la jurisprudencia, que se refiere al caso de los convenios ejecutivos derivados de un tratado anterior que recibió aprobación del Congreso, no encuentra sustento preciso en una interpretación amplia de algún dispositivo constitucional, sino en la observancia de determinadas condiciones de las relaciones internacionales y de la práctica integracionista latinoamericana.
Se pudo resaltar que esta tendencia de conclusión de acuerdos por la vía abreviada, mediante la exclusiva intervención de la autoridad ejecutiva y prescindiendo de la intervención del órgano legislativo, puede ser indagada y comprendida desde la perspectiva suministrada por la temática de las costumbres institucionalizadas. Esto es así, ya que implica un accionar destinado al contexto internacional por parte del Ejecutivo Nacional que terminó insertándose en el ámbito institucional a partir de su observancia reiterada con el transcurso de los años, al margen de la ausencia de previsiones constitucionales que, de modo expreso e indubitable, así lo fundamenten y validen. Puede sostenerse, entonces, que la celebración de acuerdos ejecutivos puede ser entendida como una práctica consuetudinaria institucionalmente afianzada que concurre, sin excluirlas totalmente, con las disposiciones constitucionales que regulan el procedimiento de conformación de la voluntad estatal para obligarse internacionalmente.
Asimismo, se pudo destacar que la práctica de celebración de acuerdos ejecutivos que fue imponiéndose consuetudinariamente en el ámbito institucional puede ser comprendida y abordada desde la perspectiva proporcionada por la construcción teórica de las mutaciones constitucionales. En efecto, por cuanto esta práctica ha terminado insertándose en la dimensión material de la Constitución Nacional de forma paralela y concurrente con el procedimiento de conformación de la voluntad estatal para obligarse internacionalmente (
Estos factores que explican la frecuente utilización de la modalidad simplificada de concertación de acuerdo y que en los últimos se intensificaron ya habían recogido consideración por parte de la doctrina pertinente varias décadas atrás. Así, en los años ‘50 del siglo pasado
Varias décadas atrás ya un sector de la doctrina internacional destacaba las implicancias jurídicas en términos de concurrencia normativa de la intensificación del comercio internacional. Puede citarse al respecto a
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue aprobada en la Conferencia de Viena del 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia el 27 de enero de 1980.
En este sentido puede decirse que la concertación de acuerdos en forma simplificada constituye una pauta presente en la articulación jurídica del despliegue externo de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Venezuela, Uruguay, etc. Véase al respecto, entre otros autores, a
Tal es el supuesto de los ordenamientos jurídicos de Venezuela (artículo 154 de la Constitución), Chile (54 de la Constitución) y Costa Rica (artículo 121 de la Constitución), cuyas respectivas constituciones contemplan los supuestos en los cuales el Poder Ejecutivo Nacional puede celebrar tratados sin la intervención aprobatoria del órgano legislativo.
Dentro del contexto sudamericano, este carácter restringido resulta ilustrado, entre otros, por el sistema jurídico uruguayo. Véase al respecto
Situado dentro del Capítulo Tercero, titulado “Atribuciones del Poder Ejecutivo”, el Artículo 99 luego de comenzar estableciendo que el “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones” dispone en su inciso 11 lo siguientes “[…] 11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules” (
Ubicado en el Capítulo Cuarto, denominado “Atribuciones del Congreso”, el Artículo 75: inicia con la leyenda que indica que “Corresponde al Congreso” las potestades que a continuación enuncia en 32 incisos; dentro de los cuales el inciso 22 le confiere la facultad de “[…] Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” (
El asunto de los acuerdos en forma simplificada también fue tratado, previamente, por este autor junto con Marcelo Delpech (
Señala en esta dirección Quiroga Lavié que “la aprobación de tratados internacionales es indelegable” (
Ley 16.432 de Presupuesto General, sancionada el 30 de noviembre de 1961 y promulgada el 1° de diciembre de ese mismo año. Esta norma facultaba, en su artículo 48, al Poder Ejecutivo para celebrar convenios internacionales para la asunción de créditos externo para el Estado argentino. Disponía expresamente el citado artículo 48:” Cuando convenga facilitar la movilización de capitales en el mercado interior o exterior, con el fin de establecer o ampliar servicios públicos o actividades que directa o indirectamente estén vinculadas a los servicios de ese carácter, mediante obras o explotaciones legalmente autorizadas, o realizar inversiones fundamentales para el desarrollo económico del país, declaradas de interés nacional por ley o por el Poder Ejecutivo queda éste facultado para contratar préstamos con organismos internacionales económico-financieros a los que pertenezca como miembro la República Argentina, o con agencias o entidades de otros gobiernos, siempre que se ajusten a términos y condiciones usuales, y a las estipulaciones de los respectivos convenios básicos y reglamentaciones sobre préstamos. Queda el Poder Ejecutivo, asimismo facultado para prestar la garantía de la Nación, con carácter accesorio o principal, a obligaciones que con las finalidades y bajo los requisitos mencionados asuman entidades públicas o privadas” (
La posición de la Corte sobre esta clase de acuerdos ejecutivos se halla expresada en los siguientes fallos: "Cafés La Virginia S.A."- Fallos: 317:1289 (CSJN, 1994); "Miguel A. Dotti y otro" - Fallos: 321 :1226 (
Fallos Cafes La Virginia S.A."- Fallos: 317:1289 (
Profundiza Tamayo y Salmorán su explicación en este punto al apuntar que “si un evento no es nunca repetición de otro y si en esa medida, no es posible que los actos se repitan, entonces la repetición no se presenta a nivel fáctico (con el comportamiento). Repetición señala únicamente un conjunto de actos con propiedades similares. Propiedades que son adscriptas, por parte del órgano aplicador, según cierto criterio, el criterio de la repetición […] Por tal razón no podemos incluir a la repetición dentro del elemento material. Lo único que ahí se encuentran considerados, actos humanos que son la condición necesaria,
Bidart Campos también brinda un concepto sobre mutación constitucional. Entiende por tal a “un cambio, en un nuevo sentido, o de un contenido distinto o una interpretación diferente de la constitución escrita, sin haberse sometido a la reforma formal, prevista en la misma” (