Antes do advento do novo Código de Processo Civil, havia quem sustentasse uma diferença entre decisões não-fundamentadas, decisões mal fundamentadas e insuficientemente fundamentadas.8 Outra distinção que se fazia era entre decisões “suficientemente fundamentadas” nas quais deveriam constar todos os elementos que o juiz levou em conta para decidir e “decisões completas”, nas quais deveria também constar “elemento fáticos e/ ou jurídicos que, segundo as partes, ou segundo uma das partes, deveriam ter sido levados em conta pelo juiz para decidir.”9 Chegava-se a afirmar que sentenças poderiam ter fundamentação suficiente, ao passo que acórdãos proferidos pelos Tribunais locais - para viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores, por força da exigência do prequestionamento - deveriam fundamentar de modo completo.10

Mesmo após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, não é incomum que juízes e Tribunais sustentem a inexistência de um dever de enfrentar, de modo detido, todos os argumentos deduzidos pela parte no processo. Essa postura é somente o reflexo de um protagonismo judicial incompatível com o Estado Democrático de Direito, uma vez que neste as partes deixam de ser vistas como se estivessem sujeitas ao árbitro de um juiz que figura como “dono do processo.”

Assim como o dever de fundamentação somente pode ser compreendido na sua historicidade, também o direito ao contraditório não se mostra indiferente às circunstâncias da época em que é problematizado.11 Com efeito, a visão clássica do contraditório - outrora compreendido exclusivamente como proibição de decisões inaudita altera parte - própria de uma estrutura procedimental dirigida a uma espécie de formação unilateral de provimentos judiciais centrada no juiz,12 cede espaço para uma noção de contraditório estruturada a partir de um direito de participação das partes no processo e na formação dos provimentos judiciais.13 Isso, obviamente, coloca em xeque velhos dogmas do processo civil, como a artificial noção de que as partes teriam a tarefa exclusiva de trazer fatos ao processo e que as questões jurídicas seriam apanágio do juiz.14

Concebido o processo como verdadeira instituição de garantia, é inconstitucional qualquer tentativa de legitimar, a partir de brocardos jurídicos que nada mais são que álibis em favor do arbítrio judicial, como é o caso do conhecido “iura novit curia”, uma espécie de expectativa fiel das partes sobre a capacidade do juiz encontrar corretamente e solitariamente a melhor solução jurídica para os fatos da causa.15 Nesse sentido, mesmo sem nenhum contato com as posições teóricas que alicerçam o presente ensaio, há quem diga, na doutrina processual italiana, que deve ser afastada qualquer forma de solipsismo processual do magistrado mesmo naquilo que lhe é dado conhecer de ofício.16 Seja quanto aos fatos que porventura o juiz possa conhecer de ofício,17 seja quanto à chamada qualificação jurídica dos fatos da causa, é indispensável a participação das partes na formação do provimento jurisdicional.

Com essa roupagem, o contraditório pode ser visualizado a partir de um duplo enfoque: sob um aspecto positivo, significa um verdadeiro direito de influir sobre a elaboração do provimento judicial;18 sob um aspecto negativo, constitui uma proibição às chamadas decisões surpresas, também conhecidas como juízos de terceira via, 19 ou seja, como um caminho diverso daquele desenvolvido pelas partes em contraditório.20 Nas duas facetas do contraditório, o que importa revelar é a posição ocupada pelo juiz, o qual passa também a ser sujeito do contraditório em franco diálogo com as partes.21

O artigo 10 do Código de Processo Civil brasileiro é, sem dúvida, um dos mais importantes dispositivos do Código, na medida em que alberga essa nova roupagem do contraditório, inserindo o próprio juiz no debate processual, ao proibi-lo de proferir decisão, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Desse modo, garante-se uma verdadeira proteção às partes contra o perigo de eventuais surpresas.22 A abrangência dessa proteção é bastante ampla, devendo-se entender por fundamentos da decisão todas as questões, processuais ou materiais, idôneas a repercutir no deslinde da controvérsia. 23 Assim, qualquer ponto revelado ao juiz, que seja idôneo a influenciar as decisões, pode comportar, independente da natureza da questão revelada, a exigência das partes de contradizer a respeito. 24 Isso abarca tanto a aplicação de normas jurídicas diversas daquelas invocadas pelas partes, 25 quanto a atribuição de relevância a elementos fáticos que não foram debatidos entre as partes.26 Há, por conseguinte, uma exigência de uma prevenção de qualquer decisão surpresa.27

O aspecto ativo do contraditório, visualizado como direito de influência, guarda inexorável relação com o princípio da fundamentação das decisões. O contraditório, nesse viés, compreende poderes que correspondem a uma possibilidade de participar ativamente do desenvolvimento do processo e, portanto, de influir sobre os provimentos do juiz.28 O contraditório, com efeito, não é só informação, mas também participação em toda a atividade processual, de modo que essa participação seja efetivamente capaz de influir no resultado do processo.29

A compreensão do princípio do contraditório como verdadeiro direito de influência somente tem relevância se contrastada com o princípio da fundamentação das decisões. Nisso reside um dos pontos mais sensíveis do Novo Código, que, na contramão da prática judiciária brasileira, incorporou, no seu artigo 489, §1º, uma série de critérios para balizar o conceito de decisão fundamentada, dentre eles, a previsão do inciso IV do mencionado dispositivo, segundo o qual não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”.30

Cabe lembrar, utilizando as palavras de Ovídio Baptista da Silva, que “o direito ao contraditório não se esgota na faculdade de ser ouvido e produzir alegações e provas.”31 As partes têm, portanto, “o direito a uma resposta,” 32 que compreende “o direito de ver as alegações e provas produzidas também pelo sucumbente examinadas e, além disso, rejeitadas com argumentos racionalmente convincentes.”33

Sob essa perspectiva, cabe ressaltar que a fundamentação é, também, uma espécie de resposta ao princípio do contraditório. Dessa forma, o juiz pode até considerar errados os argumentos das partes, mas deve, para resguardar o contraditório como direito de influência, levá-las em consideração, fazendo menção expressa às teses propostas pelos sujeitos processuais. Trata-se do dever de atenção às alegações, intrinsecamente coligado ao dever de fundamentação das decisões estatais e ao correlato direito dos cidadãos de verem as suas linhas argumentativas consideradas pelo juiz (Recht auf Berücksichtigung).34 Por sinal, há mais de uma década, o Supremo Tribunal Federal sustentou que a “pretensão à tutela jurídica envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador.”35 Embora esse mesmo Supremo seja também exemplo de vários outros casos em que o dever de fundamentação (completa) não é respeitado, isso não permite que se possa reduzir as exigências impostas pelo dever de fundamentação. Afinal, a fundamentação da decisão se revela como sendo o principal mecanismo para que as partes possam verificar se suas atividades defensivas foram efetivamente respeitadas.36 Somente haverá fundamentação “completa” quando ela abranger as razões pelas quais o juiz recusou os argumentos deduzidos pelas partes.37

Portanto, o direito das partes em obter decisões fundamentadas é dependente do respeito ao contraditório, este compreendido como garantia da possibilidade da influência (e efetiva participação) das partes na formação da resposta judicial, questão que se refletirá na fundamentação da decisão, que deve explicitar o iter percorrido no processo,38 com o enfrentamento dos argumentos deduzidos pelas partes. Sem esse mínimo necessário, qualquer decisão judicial será considerada carente de fundamentação e incorrerá em violação aos artigos 10 e 489, §1º, do Código de Processo Civil brasileiro.

Muitos autores que defendem um dever de fundamentação completa, ainda assim, possuem uma visão limitada a respeito do tema na medida em que, embora busquem estabelecer critérios para que uma decisão esteja devidamente fundamentada, partem do pressuposto de que seja possível cindir fundamentação e decisão. Desse modo, fundamentar uma decisão consistiria simplesmente na construção de uma justificativa racional para a decisão judicial, tomada posteriormente ao decidido mediante argumentos muitas vezes capazes de encobrir as razões subjacentes à decisão.

Nesse sentido, por exemplo, Taruffo levanta a seguinte questão: “formular uma decisão e expor as razões através das quais ela deve ser considerada pelos outros como uma boa decisão são atividades diversas.”39 Desse modo, a fim de confirmar a ausência de uma necessária correspondência entre decisão e fundamentação, afirma que uma decisão tomada intuitivamente, ou ainda de modo irracional, poderá ser justificada ex post com argumentos racionalmente convincentes, da mesma forma que uma decisão tomada por meio de um raciocínio irracional poderá ser justificada em modo racionalmente inadequado ou não ser justificada de fato.40 Com efeito, a fundamentação deveria ser estruturada de modo a justificar a decisão. Não se trataria de um controle do que o juiz pensou, mas da racionalidade das razões que ele aduziu para justificar o que decidiu: “o controle sobre a motivação não é um controle sobre a validade e fundamentação das decisões feitas, mas sobre a validade e fundamentação das razões pelas quais o juiz se serve para tornar aceitável ‘aos outros’ a sua decisão.”41 Essa justificação teria um conteúdo mínimo consistente no enunciado das escolhas do juiz em relação à individualização das normas aplicáveis e às consequências jurídicas delas decorrentes, os nexos de implicação e coerência entre os enunciados fáticos e jurídicos e, por fim, a justificação dos enunciados tomada racionalmente em face do ordenamento jurídico.42 Dessa forma, fundamentar a decisão, em termos processuais, equivaleria a uma justificativa tomada em momento posterior a partir de elementos jurídico-racionais. Dito de outro modo, a justificação estaria em um segundo nível em relação à decisão e àquilo que efetivamente fundamentou o decidido. Em uma perspectiva hermenêutica, diríamos que, segundo essa perspectiva, o problema da fundamentação das decisões estaria limitado ao logos apofântico e a uma possibilidade de fazer enunciações descoladas do como hermenêutico. 43

Em uma tentativa de sofisticar ainda mais essa versão que também denominaremos de fraca acerca do dever de fundamentação, alguns setores da doutrina processual vêm utilizando-se de conceitos oriundos da filosofia, mais precisamente a diferença entre contexto da descoberta e contexto da justificação. Nesse sentido, Marinoni, Mitidiero e Arenhart referem que pouco importa o contexto da decisão (context of dicovery), na medida em que interessa para a aferição da sua validade somente o contexto da justificativa (context of justification), ou seja, as razões que foram invocadas para a sua justificação.44

É importante esclarecer que suposta dicotomia entre fundamentação e justificação, que remete a uma suposta cisão entre o contexto da descoberta e o contexto da justificação, remonta a certos paradigmas filosóficos, como é o caso da filosofia analítica, do empirismo lógico e do positivismo dos filósofos do círculo de Viena, podendo ser citado o exemplo de Herbert Feigl, que via no contexto da justificação “uma reconstrução lógica das estruturas conceituais e dos testes das teorias científicas.”45 Referida cisão, no final das contas, representa uma espécie de primazia do contexto da justificação, ignorando-se a questão da dobra da linguagem tão cara à hermenêutica filosófica e à filosofia hermenêutica. Trata-se, portanto, de uma postura que somente poderia ser recepcionada à luz de uma “hermenêutica metodológica”, cuja atividade e validade se encontra reduzida ao nível do logos apofântico, em detrimento do ainda-não-dito. Ela delimita o interpretar ao mundo do dito, ignorando sua outra margem, o não-dito, como se houvesse uma conversão dos sentidos do plano hermenêutico para o apofântico.46

Cabe lembrar que o como apofântico trata daquilo que é expressável em locuções ou enunciados. No entanto, esse expressar sempre chega depois, ele é antecedido por uma pré-compreensão interpretante elementar das coisas do meio, ao nível do ser-aí.47 Partindo dessas bases, a filosofia hermenêutica ofereceu um novo olhar sobre a dicotomia contexto da descoberta e contexto da justificação. O contexto da descoberta não constitui em si uma operação lógica, de modo que as proposições aí produzidas sob o império da presunção de uma totalidade lógica terão que revelar sua consciência no contexto de justificação. O contexto da justificação é uma parada metodológica. É então que a antecipação de proposições é ou não confirmada em sua coerência interna. Esta é a situação hermenêutica produzida pelo caminho da analítica existencial: nela o feixe de pressuposições - antecipações confirmadas representa o momento de consciência do “método”, a consciência da boa circularidade. Conforme Stein, o contexto de justificação em Ser e Tempo é coincidente com a situação hermenêutica. A partir daí, o caminho andado da provisória analítica do quotidiano - significando análise do objeto com uso implícito do método - se revela retrospectivamente válido, e a consciência do método permite refazer, já com a totalidade antecipada, em uma operação de antecipação de sentido, confirmada e justificada, a analítica existencial sob o signo da antecipação exitosa. Na condição produzida pelo “encurtamento hermenêutico”, em que está excluída a fundação (justificação), quer por uma proposição cosmológica, quer por uma proposição teológica, as proposições da analítica existencial só podem ser produzidas com sentido, por meio da boa circularidade da antecipação de sentido. Isso quer dizer que a totalidade é presumida (no contexto da descoberta) e explicitada no momento da situação hermenêutica (no contexto da justificação). Desse modo, explicitação do método coincide com explicitação do objeto de toda analítica, ou em outras palavras: a justificação do modo de proceder coincide com o resultado da própria exposição do objeto.48

Portanto, há um grave equívoco filosófico, incompatível com a Crítica Hermenêutica do Direito, em aceitar uma cisão entre o momento decisório e o ato de fundamentação. Não que Michelle Taruffo, por exemplo, ingenuamente acredite que a fundamentação venha depois do que foi decidido, porém ele parece considerar impossível um controle da fundamentação e, por isso, acredita que bastaria ao julgador formular a decisão e depois expor as razões pelas quais ela deveria ser considerada pelos outros como uma boa decisão. E, com isso, ele acaba aceitando que o verdadeiro fundamento, aquele que acompanhou a decisão, seja mascarado por uma justificação posterior fundada em critérios jurídico-racionais, ou seja, coerentes e universalizáveis.

Há muito, pela Crítica Hermenêutica do Direito, tem-se advertido que “o julgador não decide para depois buscar a fundamentação; ao contrário, ele só decide porque já encontrou o fundamento.” 49 O fundamento, no caso, é condição de possibilidade para a decisão tomada. Isso porque há um sentido que é antecipado ao julgador, do qual “a decisão é parte inexorável (dependente) do fundamento.”50 É claro que o julgador, em um segundo momento, poderá aprimorar o fundamento, utilizando-se, por exemplo, da doutrina e da jurisprudência, e deverá, ainda, submeter seus prejuízos a respeito da decisão e do seu fundamento em causa, ao crivo dos argumentos deduzidos no processo (e também do que é colocado pela doutrina e pela jurisprudência), dizendo expressamente porque repeliu os argumentos utilizados pelas partes, levando-se em consideração que a fundamentação é o locus de resposta ao direito de influência decorrente do contraditório.51 Fazendo isso, o julgador estará colocando em xeque o próprio fundamento que o levou a decidir, de modo que, nesse processo decisório, poderá haver diversos fundamentos e decisões até que se chegue à resposta adequada ao caso concreto, a partir da (boa) circularidade hermenêutica.

Nessa senda, afigura-se inconcebível admitir que o juiz possa justificar a decisão de modo a mascarar os verdadeiros fundamentos que são inexoráveis à decisão. A falsa ideia de que a decisão se traduz na possibilidade de o juiz fazer escolhas, acaba servindo de álibi para que a fundamentação não venha explicitada na decisão. Por isso que fundamentar não significa encobrir o fundamento a partir de uma simples “justificação racional”, mas, sim, deixá-lo vir à tona. Cumpre com o dever de fundamentação o julgador quando explicita o compreendido. No entanto, “explicitar o compreendido não é colocar uma capa de sentido ao compreendido.”52

Aqui entra em jogo o problema de se admitir inúmeras respostas para cada caso. Ora, a aceitação desse pressuposto - que, diga-se de passagem, é incompatível com o dever de integridade previsto no art. 926 do Código de Processo Civil - legitima que o juiz primeiro decida e, posteriormente, busque argumentos racionais para justificar a sua decisão, como se a fundamentação fosse apenas uma capa de sentido. Com efeito, permite-se que seja encoberto aquilo que serviu de fundamento para a decisão, de modo que fundamentar passa a significar uma justificativa (dentre as tantas possíveis) para a decisão. Desse modo, deixa-se de exigir do julgador que, para decidir, coloque em xeque seus pré-juízos diante da Constituição, da lei, da doutrina e da jurisprudência. Dito de outro modo, basta que o julgador encontre argumentos dotados de racionalidade para que sua decisão se considere fundamentada.

Portanto, o dever de fundamentação não pode ser encarado como um simples dever de justificação. O art. 93, IX, da Constituição Federal somente será respeitado quando o julgador se desincumbir do ônus de demonstrar que sua decisão é correta, que está fundada em prejuízos legítimos e que sua subjetividade não se sobrepôs ao direito a sua história institucional, levando-se em consideração o contexto circunstancial dos fatos definidor do caso concreto. Com efeito, não se encontrará cumprido o dever de fundamentação somente com a menção a critérios lógicos, sendo indispensável colocar o sentido ventilado na decisão no contexto da história institucional do direito.53

Não é de hoje que, sob o olhar da Crítica Hermenêutica do Direito, tem-se denunciado os riscos decorrentes da utilização de mecanismos vinculantes no direito brasileiro, principalmente no que diz respeito à fundamentação das decisões judiciais. Há muito, súmulas, ementas e outros expedientes vêm sendo utilizados como enunciados assertóricos vocacionados a oferecer, de antemão, respostas antes das perguntas. E, para piorar, criou-se um modo de operar por parte de juízes e Tribunais mediante o qual estes se veem desonerados de fundamentar suas decisões, optando pelo caminho da “simplicidade”: basta invocar julgados anteriores e, assim, o órgão julgador não precisará fazer menção a um dispositivo legal sequer na sua decisão.54 Simples, não?

Essa forma de encarar o dever de fundamentação goza de um visível déficit democrático. Trata-se de um expediente rasteiro que atua em dois sentidos: de um lado, importa num incomensurável reforço de poder em favor dos Tribunais Superiores, na medida em que juízes e Tribunais do andar de baixo transformam-se em verdadeiros “boca do precedente”; por outro, reduz o nível de qualidade das fundamentações das decisões judiciais, pois juízes de diferentes Tribunais são seduzidos pelo caminho facilitado de justificar suas decisões a partir de “precedentes de prateleira” que são “comprados” na exata medida em que servirem para subsidiar o discurso de justificação da decisão.55 Sob essa ótica, o “precedente” acaba servindo para confirmar a decisão (confirmatioin bias) atendendo às preferências do julgador, em uma espécie de “self service insano”, tudo ao “gosto do intérprete.”56

Note-se que, no common law, a aplicação de precedentes é analisada pelo juiz levando em consideração os fatos e partindo deles.57 Trata-se de algo muito distante daquilo que - de modo equivocado - acontece no direito brasileiro, em que uma suposta “armação normativa” construída a partir de conceitos sem coisas balizaria a seleção dos fatos relevantes da controvérsia.58 Desse modo, pode-se dizer que, no common law, a chave do judicial reasoning está na decisão sobre semelhança e diferença entre os casos e, portanto, antes de tudo, na escolha dos aspectos, dos elementos, das características e dos perfis a assumir como termos de referência de semelhança e diferença.59 Portanto, quando os fatos relevantes usados pela Corte para proferir sua decisão no caso precedente são suficientemente semelhantes àqueles do caso apresentado para julgamento, estará justificada a aplicação daquele como vinculante, desde que a regra de direito aplicada naquele caso não tenha sido modificada pelo legislador.60 Portanto, é o caso futuro que determinada se o caso precedente será vinculante ou não.61

Desse modo, os incisos V e VI do art. 489 do CPC devem ser lidos na sua melhor luz, para que não sirvam de álibi retórico em favor de decisões que se limitam a enunciar supostos “precedentes” como fundamentação. Desse modo, ainda que a decisão invoque algum mecanismo vinculante como base para a sua fundamentação, isso não significa que o juiz esteja desonerado de oferecer a melhor resposta para o caso à luz da Constituição e da lei. A invocação do “precedente”, como bem aponta Juraci Mourão Lopes Filho em excelente obra sobre o tema, não pode se dar de modo reducionista, desconsiderando-se os amplos aspectos hermenêuticos envolvidos na solução anterior e no novo caso em que está inserido.62 Isso impõe que, ao ser utilizado um precedente no bojo da fundamentação da decisão judicial, deve ser realizada uma reconstrução da história institucional do direito, com a perquirição do DNA dos casos pretéritos mencionados, os quais devem ser devidamente relacionados e contrastados com o caso decidendo.

Por outro lado, a previsão do inciso VI do artigo 489 do CPC, ao estabelecer que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”,63 não significa uma obediência cega aos mecanismos vinculantes previstos no art. 927 do CPC. Na verdade, o inciso VI do art. 489 consiste em uma espécie de desdobramento do dever de fundamentação completa, pois prevê que o juiz não poderá deixar de enfrentar argumentos oferecidos pelas partes com base em “mecanismos vinculantes”. Até porque o art. 927 do CPC diz que referidos mecanismos devem ser observados, e não que devem sempre ser seguidos, como se fossem uma espécie de “enunciação suprema acerca do sentido do direito” superior às leis e à própria Constituição. Eles devem ser explorados, portanto, a partir do dever de coerência e integridade previsto no art. 926 do CPC, o que irá repercutir diretamente nos contornos do dever de fundamentação.