En 1985, après avoir constaté l’absence d’obligation de bonne foi dans l’exécution des obligations contractuelles en common law au Canada1, la Commission de réforme du droit de l’Ontario s’est demandé si la création de cette obligation « devrait découler de la common law ou d’une intervention législative. » (ONTARIO LAW REFORM COMMISSION, 1987, p. 169). Bien qu’elle ait plaidé en faveur d’une intervention législative, un changement partiel n’est intervenu qu’une trentaine d’années plus tard par l’interprétation judiciaire de la common law dans Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 71, [2014] 3 R.C.S. 494. Dans cette affaire, la Cour suprême du Canada s’est efforcée de restreindre la portée de son changement d’interprétation, précisant qu’elle énonçait un principe plutôt qu’un devoir, de bonne foi. Le nouveau devoir consiste à agir honnêtement, et non arbitrairement, dans l’exécution de ses obligations contractuelles. Cependant, certains auteurs (REYNOLDS, 2017) estiment que ce principe serait susceptible d’une application large et pourrait avoir le même effet sur le droit des contrats que Donoghue c. Stevenson, UKHL 100, SC (H.L.) 31, A.C. 562, eu égard au délit de négligence2.

Dans cet article, nous chercherons à comprendre les changements opérés par Bhasin c. Hrynew à l’étape de l’exécution d’un contrat. Dans un premier temps, nous nous pencherons sur l’obligation de bonne foi en common law telle qu’elle existait avant Bhasin c. Hrynew. Nous examinerons, d’abord, les domaines où existait déjà une obligation de bonne foi après la formation du contrat et, ensuite, les limites qui existaient en common law sur le comportement des parties avant la formation du contrat lors de sa négociation. Dans les deux cas, nous ferons ressortir la portée du changement opéré par Bhasin c. Hrynew. Dans un deuxième temps, nous situerons cette transformation dans le cadre de la doctrine du précédent, parfois décrite comme la clé de voûte de la méthode de common law (HYDEM 1997, p. 69). D’abord, nous illustrerons le fonctionnement de la méthode prévue dans Bhasin c. Hrynew pour créer une nouvelle règle, pour ensuite traiter de l’utilisation du nouveau précédent par la jurisprudence afin de comprendre la portée du changement introduit. Il ressortira de cela que ce nouveau précédent a été largement sans effet, limité par l’utilisation de la technique de la distinction.

Selon son entente de concessionnaire avec Can-Am, Bhasin ne pouvait vendre que des produits d’épargne-études de Can-Am. Hrynew était un concurrent et vendait les mêmes produits Can-Am. Can-Am a nommé Hrynew à titre d’agent commercial provincial chargé d’examiner les pratiques de ses courtiers afin d’assurer la conformité aux lois applicables sur les valeurs mobilières. Can-Am a demandé à Bhasin de donner à Hrynew l’accès à ses dossiers. Bhasin s’opposa à donner à un concurrent ses informations commerciales confidentielles. Dans ses entretiens avec Bhasin, Can-Am l’a induit en erreur dans ses réponses à ses questions. L’accord entre Bhasin et Can-Am prévoyait soit son renouvèlement automatique, soit sa résiliation avec un préavis de six mois par l’une ou l’autre des parties. A la fin de la durée de l’entente, Can-Am a informé Bhasin qu’elle y mettait fin. Bhasin a perdu la valeur de son entreprise et ses agents commerciaux sont allés travailler pour l’agence de Hrynew.

La Cour suprême du Canada a établi un processus en deux étapes pour la guider vers sa conclusion. Premièrement, elle a reconnu que la bonne foi dans l’exécution des obligations contractuelles est un principe directeur général des contrats en common law (par. 63). Ce principe fonde les diverses règles de common law qui reconnaissent un aspect du devoir de bonne foi dans certaines situations ; les parties doivent s’acquitter de leurs obligations contractuelles de façon honnête et raisonnable et non de façon abusive ou arbitraire. Deuxièmement, et à la lumière du principe qu’elle venait d’énoncer, la Cour suprême a conclu que l’obligation d’agir de bonne foi comprenait l’obligation d’agir honnêtement dans l’exécution de ses obligations contractuelles (par. 73). Can-Am a manqué d’honnêteté dans ses relations avec Bhasin en omettant de lui divulguer ses plans qui auraient une incidence financière négative sur l’entreprise de ce dernier. Ces informations auraient permis à Bhasin de prendre des mesures pour protéger ses intérêts financiers. Il existe un lien direct entre la malhonnêteté de Can-Am et sa décision d’exercer son droit de résilier l’accord. Il est important de noter que la Cour suprême n’a pas conclu que Can-Am avait violé plus largement son devoir de bonne foi ; elle avait seulement manqué à son devoir de bonne exécution (par. 90).

Pour comprendre la portée du principe directeur général et ses effets sur le droit existant, il est nécessaire de revoir la jurisprudence antérieure à Bhasin c. Hrynew. Dans cette affaire, la Cour suprême du Canada a commencé par examiner l’historique de la jurisprudence relative à la doctrine de bonne foi. Elle a noté que le principe général avait tout d’abord été énoncé par les cours d’Angleterre au milieu du XVIII^e siècle3, pour ensuite être réaffirmé dans plusieurs affaires (par. 35). Au début, la common law reconnaissait la bonne foi comme un principe général ayant une large application sur l’ensemble des contrats4. Ce principe fut rapidement abandonné, car les cours l’ont restreint à « des types spécifiques de contrats et de relations, tels que les contrats d’assurance » (par. 36), lorsqu’un assuré a un devoir de bonne foi envers l’assureur. En considérant la bonne foi en tant que principe général d’organisation de la common law dans le domaine des obligations contractuelles, l’approche de la Cour suprême peut être considérée comme revenant à la jurisprudence originale qui fut vite laissée pour compte. Selon la Cour suprême, la common law fait largement appel à la bonne foi et à diverses obligations reposant sur une certaine forme de bonne foi au sein d’un ensemble cohérent.

Bien que la méthodologie de la common law voulant que l’on suive les précédents aille traditionnellement restreint la portée du principe de bonne foi en droit des contrats, la Cour suprême du Canada, dans Bhasin c. Hrynew, dit utiliser cette même méthodologie pour sortir des limites analytiques restreintes de la common law et élargir la portée de la bonne foi.

Nous retrouvons dans le raisonnement qui soutient sa décision plusieurs attributs caractéristiques du raisonnement en common law. En common law, les décisions des cours ne s’appliquent qu’aux faits de l’espèce. Chaque décision est spécifique aux faits. Afin de savoir si une décision particulière constitue un précédent pour une autre affaire, il faut savoir si les faits de la nouvelle affaire sont suffisamment semblables aux faits du précédent. Cette ressemblance est déterminée par un raisonnement inductif et analogique. Le changement jurisprudentiel est progressif. Ce n’est qu’après un certain temps, lorsque la portée de l’application de la règle en question ne semble plus poser problème, qu’une cour s’aventurera à énoncer un principe qui englobe toutes les applications précédentes de la règle et qui s’appliquera, par la suite, à d’autres situations factuelles encore inconnues. C’est la démarche qu’a suivie la Chambre des lords dans Donogue c. Stenvenson, l’affaire fondamentale sur l’étendue de l’obligation de diligence en cas de négligence. La Cour suprême a procédé de cette manière dans Bhasin c. Hrynew, même si elle restreint la portée de la nouvelle règle en la qualifiant de principe directeur et en laissant aux cours inférieures la tâche de faire communiquer les vases et de combler le vide jurisprudentiel entre les silos.

En passant en revue la jurisprudence canadienne en question, la Cour suprême a identifié divers domaines dans lesquels la common law au Canada avait reconnu l’existence d’une obligation d’agir de bonne foi. Elle a constaté que l’absence d’un principe directeur général entraînait la confusion et l’incertitude dans l’application de la doctrine de bonne foi. Les domaines précis auxquels la doctrine s’applique ne sont pas évidents. Le principe directeur général vise à combler les lacunes entre les domaines où la common law a déjà identifié l’existence d’un devoir de bonne foi. Par un raisonnement inductif à partir de règles existantes, la Cour a motivé une conclusion portant sur l’existence d’un principe plus large ; les règles existantes retrouvées dans diverses situations factuelles ne sont que des manifestations de ce principe plus large. La Cour a admis qu’elle créait du nouveau droit, mais a estimé qu’elle le faisait de manière progressive, les conséquences de cette innovation étant prévisibles et la transformation conforme à l’évolution de la société (par. 40). Son but, en reconnaissant ce nouveau principe, était de rendre la common law moins instable et fragmentaire, plus cohérente et plus juste (par. 33).

La Cour suprême du Canada n’a fourni qu’une définition limitée de la bonne foi. Agir de bonne foi, c’est au moins agir honnêtement, raisonnablement, ni par caprice ni arbitrairement, et une cour peut déterminer ce qui, dans un ensemble de circonstances particulier, constituera un tel comportement. La Cour estime qu’une définition plus large n’était pas nécessaire pour résoudre l’affaire dont elle était saisie. Ainsi, la Cour a limité sa conclusion à l’obligation d’agir honnêtement dans l’exécution d’obligations contractuelles. Ayant établi son principe, la Cour en limite ensuite la portée. Son application dans toute situation dépendra d’une analyse des faits et des circonstances du cas en l’espèce ; bref, le contexte déterminera si le principe s’applique. C’est là encore une caractéristique du raisonnement en common law. L’application de la règle dépend des faits particuliers de l’affaire, et les juridictions d’appel s’avèrent réticentes à anticiper sur l’avenir, préférant laisser aux cours inférieures le soin de statuer lors des instances particulières.

Cinq ans après Bhasin c. Hrynew, le moment est venu de contrôler ses effets sur la jurisprudence canadienne. Depuis l’invitation de la Cour suprême du Canada de combler le principe de bonne foi, les cours canadiennes ont rendu plus de 550 décisions renvoyant à Bhasin c. Hrynew. Nous en avons retenu huit qui nous semblent particulièrement significatives eu égard à leur interprétation de Bhasin c. Hrynew. Nous sommes en mesure de voir comment les cours canadiennes ont interprété cette affaire eu égard au principe directeur de bonne foi à l’étape de l’exécution du contrat. Si les cours en première instance ont cherché à faire évoluer la jurisprudence en la matière, les cours d’appel ont fait obstacle à ces efforts novateurs en cantonnant Bhasin c. Hrynew à ces faits. Nous verrons que cet arrêt de principe a eu, jusqu’à présent, un effet plutôt limité.

Les cours d’appel ont utilisé toute une gamme de techniques pour distinguer Bhasin c. Hrynew et en limiter la portée. La distinction est une technique reconnue et fort utilisée en common law par les cours lorsqu’elles ne veulent pas suivre un précédent qui s’impose à elles parce qu’il provient d’une cour qui leur est hiérarchiquement supérieure. En distinguant le précédent provenant de la cour supérieure de la cause que la cour inférieure doit trancher, celle-ci fait ressortir des différences entre les deux causes, de sorte que le précédent diffère de la cause à trancher. En conséquence, la cour inférieure peut prétendre qu’elle n’est pas liée par le précédent. Une première technique vient strictement cantonner le précédent au domaine précisé par l’arrêt faisant jurisprudence. D’abord, on refusera de l’appliquer à de nouveaux champs en dehors des limites fixées. Ensuite, à l’intérieur de son champ d’application, on refusera de l’appliquer à des situations de fait qui ne répondent pas fidèlement au cas d’espèce. Une deuxième technique est de continuer à donner priorité aux règles antérieures ; les anciennes règles limitent ainsi le champ d’application de la nouvelle règle. En clarifiant la portée de la nouvelle règle, on rétrécit son champ d’application.

Dans Moulton Contracting Ltd. c. British Columbia, 2015 BCCA 89, le gouvernement de la Colombie-Britannique avait négocié avec Moulton une entente d’exploitation forestière sur un territoire. Sans divulguer cela à Moulton, la province de la Colombie-Britannique lui octroya un permis d’exploitation forestière. Selon Moulton, la province avait alors violé une stipulation implicite du contrat selon laquelle elle avait consulté les Autochtones concernés et que ceux-ci ne s’opposeraient pas au projet d’exploitation. La Cour suprême du Canada n’avait pas encore rendu sa décision dans Bhasin c. Hrynew lorsque le juge en première instance a rendu sa décision donnant raison à Moulton. La Cour d’appel avait déjà entendu les parties lorsque la Cour suprême du Canada rendait sa décision. Les parties ont alors soumis des mémoires supplémentaires à la Cour d’appel. Le jugement de la Cour d’appel nous parvient trois mois après la décision de la Cour suprême du Canada ; c’est la première décision importante se penchant sur Bhasin c. Hrynew. Son approche à la nouvelle règle jurisprudentielle laisse prévoir l’interprétation stricte que les cours adopteront. Selon la Cour d’appel, la bonne foi dans Bhasin c. Hrynew n’est pas une stipulation implicite mais un principe organisateur que l’on retrouve dans des doctrines spécifiques, telles que l’exécution honnête des obligations contractuelles. Il ne faut pas confondre obligation de divulgation et obligation d’honnêteté. La province n’ayant pas agi de façon malhonnête, la Cour donna raison à la province. En l’occurrence, la technique de la distinction justifie un refus de donner une application large à l’obligation de bonne foi.

Dans Industrial Alliance Insurance and Financial Services Inc. c. Brine, 2015 NSCA 104, l’assureur, convaincu qu’il versait une indemnité excessive dans le cadre d’une police d’assurance invalidité de longue durée, arrêta ses paiements à l’assuré, refusa de lui fournir son rapport médical, et cessa de lui remettre les formulaires nécessaires pour sa déclaration de revenu. Selon ces formulaires, les prestations étaient imposables ; or elles ne l’étaient pas. Le juge en première instance avait conclu que l’assureur avait manqué à son obligation de bonne foi. Selon la Cour d’appel, l’assureur s’était laissé influencer par des considérations inappropriées et avait manqué à son obligation de bonne foi. L’assureur devait agir de façon équitable en traitant la demande de l’assuré. Cette décision applique Bhasin c. Hrynew dans le domaine des assurances. Toutefois, nous pouvons nous demander jusqu’à quel point nous devons ce résultat à Bhasin c. Hrynew. En effet, cette cause suit la jurisprudence établie auparavant par la Cour suprême du Canada dans Fidler c. Sun Life Assurance Co. of Canada, [2006] 2 R.C.S. 3.

Dans Styles c. Alberta Investment Management Corp., 2017 ABCA 1, AIM Corp. avait congédié Styles sans motif tel que permis par la common law. Selon le régime de gratification prévu au contrat, seuls les employés ayant complété un minimum de quatre années de service avaient droit à une prime en sus de leur salaire. Puisque Styles n’avait pas terminé les quatre années exigées, il n’a pas reçu de bonus. Se basant sur Bhasin c. Hrynew, le juge de première instance a conclu que les bonus étaient payables, car le comportement de l’employeur ne répondait pas à la norme minimale d’honnêteté requise par Bhasin c. Hrynew. Selon la Cour d’appel, cette décision n’établit aucun principe général d’exercice raisonnable du pouvoir discrétionnaire dans l’exécution du contrat. La common law permet à un employeur de mettre fin au contrat d’emploi sans motif valable, moyennant le paiement de la prime de congédiement. Ce pouvoir n’était pas assimilable à un pouvoir discrétionnaire devant être exercé de bonne foi. La Cour d’appel justifie son refus d’appliquer Bhasin c. Hrynew en donnant priorité aux règles particulières régissant un domaine particulier du droit par un exercice de clarification des domaines où l’obligation de bonne foi s’applique.

Dans Northrock Resources c. ExxonMobil Canada Energy, 2017 SKCA 60, Exxon avait accordé un droit de premier refus à Northrock sur ses intérêts dans certains champs pétroliers. Exxon a transmis ses intérêts à des sociétés affiliées à travers une transaction structurée de façon à ne pas être obligé de les offrir à Northrock. Le juge en première instance avait donné raison à Exxon. Selon la Cour d’appel, Exxon n’a ni menti ni induit Northrock en erreur, et n’a pas structuré la transaction pour passer outre à son droit de premier refus ; il n’a pas violé l’obligation de bonne foi. Confirmant cette décision, la Cour d’appel distingua l’obligation de divulgation et l’obligation d’honnêteté. Elle a aussi qualifié les faits dans la cause en l’espèce afin de rendre la règle énoncée dans Bhasin c. Hrynew inapplicable à ces faits.

Dans Angus Partnership Inc. c. Salvation Army (Governing Council), 2018 ABCA 206, Angus avait conclu un contrat pour l’achat d’un bâtiment de la Salvation Army. En apprenant que la province de l’Alberta détenait un intérêt sur le terrain qui ne lui avait pas été divulgué, Angus refusa de clore la transaction. La Cour d’appel justifia sa décision de donner raison à la Salva-tion Army en rappelant qu’il ne faut pas confondre le principe de divulgation et l’obligation de bonne foi. Vu que la Salvation Army n’avait pas été malhonnête, elle lui donna raison.

Dans Atos IT Solutions c. Sapient Canada Inc., 2018 ONCA 374, Sapient avait conclu un contrat de sous-traitance avec Atos. Vu le retard qu’affichait Atos dans l’exécution du travail, Sapient a résilié le contrat de sous-traitance. En première instance, le juge avait conclu que Sapient avait manqué à son obligation de bonne foi. Selon la Cour d’appel, on devait appliquer le principe d’exécution minime dans le calcul des dommages-intérêts et non le principe de bonne foi. Bhasin c. Hrynew ne venait pas se substituer aux principes déjà connus en droit des contrats, mais ajoutait simplement un principe organisateur. Les règles de la common law existant avant Bhasin c. Hrynew n’ont pas été modifiées et doivent être appliquées le cas échéant.

Dans CM Callow Inc. c. Zollinger, 2018 ONCA 896, la société de copropriété, pour laquelle travaillait Zollinger, avait décidé de mettre fin au contrat d’entretien de Callow, mais avait évité de le lui dire pendant 4 mois afin de ne pas mettre en jeu son exécution d’un deuxième contrat. Dans l’espoir de voir le contrat d’entretien renouvelé, Callow exécuta gratuitement des travaux paysagers supplémentaires dans le cours de son deuxième contrat. Dans une très courte décision, la Cour d’appel rejeta la proposition que l’absence d’un préavis en temps plus opportun constituait une preuve de mauvaise foi. Elle distingua les faits de la cause en l’espèce de ceux dans Bhasin c. Hrynew. En l’espèce, le contrat ne se renouvelait pas automatiquement, et les parties n’étaient pas tenues de maintenir une relation continue. De plus, Bhasin c. Hrynew ne créait pas une obligation de divulguer des informations relatives à la résiliation du contrat. Enfin, si la société de copropriété n’avait pas agi honorablement, son comportement n’était pas assimilable à une violation de l’obligation d’honnêteté dans l’exécution d’un contrat.

Dans Greater Vancouver Sewerage and Drainage District c. Wastech Services Ltd, 2019 BCCA 66, le GVSD District avait modifié les conditions de transport et Wastech avait vu ses coûts d’exploitation augmenter sensiblement. L’arbitre avait eu recours au principe de bonne foi pour donner raison à la réclamation de Wastech en dommages-intérêts. La Cour d’appel a clarifié le sens du principe organisateur de bonne foi de façon à limiter sa portée. Selon elle, la Cour suprême du Canada dans Bahsin c. Hrynew avait ni l’intention de modifier substantiellement le principe de bonne foi, ni d’établir un nouveau droit autonome ; elle ne cherchait qu’à faire évoluer progressivement la common law. En clarifiant la portée du principe organisateur de bonne foi, La Cour d’appel a qualifié Bhasin c. Hrynew afin de limiter la portée de la règle énoncée et le rendre inapplicable à la cause en l’espèce.

Ce contrôle des arrêts les plus importants invoquant Bhasin c. Hrynew fait ressortir les diverses stratégies que les cours ont utilisées afin de limiter la portée de l’obligation de bonne foi dans l’exécution des obligations contractuelles. Les cours l’ont cantonné aux faits qui avaient donné lieu au pourvoi et ont refusé d’élargir son champ d’application. Elles n’ont pas modifié les règles de common law en fonction du nouveau principe directeur, mais les ont utilisées pour limiter son application. Leurs efforts de clarification du principe visaient à en limiter la portée au lieu de permettre son élargissement. Elles ont distingué les faits des causes en question, notamment pour exclure une obligation de divulgation de l’obligation d’honnêteté, restreignant ainsi sévèrement sa portée.

Voulant surmonter les cloisons entre les cas particuliers d’obligation de bonne foi en common law par une déclaration du principe, Bhasin c. Hrynew n’a fait qu’ajouter une autre cloison. L’obligation d’honnêteté dans l’exécution de ses obligations n’a pas supprimé les silos. Au lieu d’énoncer un principe fondamental, les cours inférieurs ont réduit Bhasin c. Hrynew à un silo parmi d’autres.

L’approche adoptée par la Cour suprême du Canada ne garantissait pas une modification considérable de la common law. Elle se limitait à formuler le principe de bonne foi de même qu’à créer une obligation subsidiaire d’honnêteté dans l’exécution des obligations contractuelles. Elle introduisait une double indétermination dans l’interprétation des obligations contractuelles : le sens de la bonne foi et sa portée en tant que précédent. En l’absence d’une définition large et complète de la bonne foi, les cours inférieures devaient s’orienter à l’intérieur des schèmes traditionnels de la common law. La manière dont le principe directeur général devait être structuré pour englober les applications particulières de la bonne foi devenait problématique. Elle soulevait la question fondamentale des circonstances qui justifiaient le recours à la bonne foi. Pourtant, la Cour suprême avait fourni une feuille de route pour guider l’évolution de la bonne foi et permettre aux vases de communiquer.

Les cours canadiennes n’ont pas relevé le défi que la Cour suprême du Canada leur avait lancé en les invitant à combler les vides entre les silos et à faire évoluer le principe de bonne foi. Cette réticence traduit une conception fondamentale du monde commercial en common law, elle-même tributaire d’une vision libertaire du capitalisme, peut-être le mieux théoriser par Fredrich Hayek dans Droit, législation et liberté8. La Cour avait offert d’autres modèles où la reconnaissance de la bonne foi comme principe général n’avait pas conduit à l’effondrement du monde commercial sous un régime capitaliste. Elle avait fait référence à d’autres juridictions où l’on retrouvait un principe d’obligation générale de bonne foi, sans que cela vienne perturber le monde des affaires.

Etant donné l’absence d’une définition large et globale de la bonne foi, la question qui se posait alors était de savoir comment les cours devaient déterminer les circonstances justifiant la création de nouveaux types d’obligation. Il y a deux sources d’inspiration que nous pouvons tirer de l’arrêt de la Cour suprême lui-même. Pour justifier sa reconnaissance d’un devoir général de bonne foi, elle avait déclaré que cela mettrait la common law en matière d’exécution des obligations contractuelles en conformité avec le Uniform Commercial Code (UCC), de même qu’avec le Code civil du Québec (CCQ). L’UCC et la CCQ peuvent alors être considérées comme des sources pour l’élaboration du principe de la bonne foi en common law. Des différences avec les régimes d’application de l’UCC et du CCQ indiqueraient des domaines où des changements pourraient être apportés à la common law au Canada. Le fait de restreindre la portée de la bonne foi dans Bhasin c. Hrynew à un devoir d’honnêteté dans l’exécution des obligations contractuelles est peut-être un signe que la Cour suprême du Canada était sensible à l’opposition que susciterait la reconnaissance de ce principe.