Editora responsável: Profa. Dra. Fayga Bedê
Este artigo trata da judicialização da política.
A partir do contexto da discussão, explicitadas contradições e ambiguidades e a inquietação por elas provocada, pretende-se clarificar minimamente os elementos e pressupostos do debate, situando o leitor no genuíno sentido da controvérsia.
Análise da literatura clássica sobre o tema, para comparar e confrontar conceitos, classificações e distinções.
Primeiro, conceituar judicialização da política e, assim, distinguir os diversos conceitos correlatos. Segundo, entender a ideia de separação de poderes no século XX. Por fim, terceiro, identificar a hegemonia democrática como fator decisivo para a compreensão da controvérsia.
Percebe-se, sobretudo, o equívoco de contrapor a judicialização da política à separação de poderes quando o mal-estar é, principalmente, da tensão entre a judicialização da política e a hegemonia democrática.
This article deals with the judicialization of politics.
From the context of the discussion, explicit contradictions and ambiguities and the disquiet caused by them, it is intended to minimally clarify the elements and assumptions of the debate, placing the reader in the genuine sense of the controversy.
Analysis of the classic literature on the subject, to compare and confront concepts, classifications and distinctions.
First, to conceptualize the judicialization of politics and, thus, to distinguish the different related concepts. Second, understand the idea of separation of powers in the 20th century. And, third, to identify democratic hegemony as a decisive factor for understanding the controversy.
Above all, we can see the mistake of opposing the judicialization of politics to the separation of powers when the malaise is, above all, the tension between the judicialization of politics and democratic hegemony.
Este artículo trata de la judicialización de la política.
A partir del contexto de la discusión, las contradicciones y ambigüedades explícitas y la inquietud que provocan, se pretende esclarecer mínimamente los elementos y supuestos del debate, situando al lector en el sentido genuino de la controversia.
Análisis de la literatura clásica sobre el tema, para comparar y confrontar conceptos, clasificaciones y distinciones.
Primero, conceptualizar la judicialización de la política y, así, distinguir los diferentes conceptos relacionados. Segundo, entender la idea de separación de poderes en el siglo XX. Y, tercero, identificar la hegemonía democrática como un factor decisivo para entender la controversia.
Sobre todo, se advierte el error de oponer la judicialización de la política a la separación de poderes cuando el malestar es, sobre todo, la tensión entre judicialización de la política y hegemonía democrática.
O tema da judicialização da política provoca intensa inquietação. Mais do que o aparente mal-estar, a judicialização da política acirra um debate arrebatado e expõe contradições e ambiguidades.
A ideia mais simples, e bastante difundida, a respeito do tema, considera a judicialização da política uma anomalia paradigmática, no sentido em que transgride o princípio da separação de poderes. Transgride no exato ponto em que o poder judiciário estaria ultrapassando a sua zona de competências, usurpando ou impedindo o exercício de competência dos outros poderes, o executivo e o legislativo. Para o senso comum, essa ideia convencional de separação de poderes remontaria a Montesquieu (ou aos federalistas), e, portanto, o judiciário não passaria da “boca da lei” ou de um “poder nulo”.
Nesse contexto, esta pesquisa partiu desse mal-estar, desse problema, para revisitar os livros clássicos sobre o tema. Ao comparar e confrontar conceitos, classificações e distinções, pretende-se clarificar minimamente o contexto da discussão, situando o leitor no genuíno sentido da controvérsia. Como resultado desse esforço, percebe-se, sobretudo, o equívoco de contrapor a judicialização da política à separação de poderes quando o mal-estar é da tensão entre a judicialização da política e a hegemonia democrática.
O argumento deste artigo está organizado em três partes. Na primeira parte, faz-se uma tentativa de conceituar judicialização da política e, assim, distinguir os diversos conceitos correlatos. Na segunda parte, faz-se a tentativa de entender a ideia de separação de poderes no século XX. Na terceira parte, faz-se o acréscimo da hegemonia democrática como fator decisivo para a compreensão da controvérsia.
O protagonismo do poder judiciário no século XX ganhou contornos teóricos mais
bem definidos com a expressão “judicialização da política”. Essa expressão teve
ampla divulgação e reconhecimento com a publicação do livro
Identificado por outros termos, o assunto já havia sido, recorrentemente, objeto
de estudo desde o início do século XX ou, pelo menos, desde meados do século.
Uma expressão constantemente associada à da judicialização da política é
“ativismo judicial”
O uso indiscriminado dessas duas expressões – judicialização da política e ativismo judicial – tem provocado ainda mais confusão e ambiguidade. Particularmente no Brasil, os termos são empregados em tal proporção e com tanto desacordo semântico que não parece possível identificar duas definições consensualmente aceitáveis. Nesse sentido, o que se tentará realizar nesta seção é distinguir os múltiplos conceitos associados às duas expressões.
Torbjörn Vallinder apresentou uma definição complexa do que ele denominou judicialização da política, composta de duas dimensões:
(1) a expansão da competência dos tribunais ou dos juízes às custas dos
políticos e/ou dos administradores, ou seja, a transferência dos direitos de
tomada de decisão do legislador, do gabinete, ou do serviço civil perante os
tribunais ou, pelo menos, (2) a disseminação dos métodos de tomada de
decisões judiciais fora da esfera judicial propriamente dita. Em resumo,
podemos dizer que a judicialização envolve essencialmente transformar algo
em uma forma de processo judicial (
Na primeira dimensão, os órgãos do poder judiciário atuam (decidem) em competências tipicamente legislativas ou executivas (competências reconhecidamente dos órgãos legislativos ou executivos). Na segunda dimensão, os problemas e conflitos das esferas da vida não jurídicas são resolvidos por critérios jurídicos (ou quase jurídicos). Assim, na primeira dimensão, percebe-se a ampliação (o acréscimo) das competências típicas do judiciário, incorporando para si as funções típicas de outros poderes, o que não consiste na expansão da função judiciária propriamente, mas a expansão do poder do órgão judicial. Na segunda dimensão, percebe-se a conversão interna dos órgãos não judiciais, que adotam técnicas, procedimentos e critérios judiciais para realizar suas funções.
Diferentemente das duas referidas dimensões, para
Essas três dimensões (as duas de Vallinder e a terceira de Loewenstein) permitem
fixar um cenário provisório do problema, especialmente se considerarmos que as
três dimensões são independentes entre si, ou seja, elevar um órgão judicial ao
Nenhum dos dois usou a expressão ativismo judicial. Diante desse cenário provisório, o problema semântico pode ser enfrentado de três maneiras. A primeira é usar indistintamente as duas expressões – judicialização da política e ativismo judicial – como sinônimas ou como equivalentes.
A segunda maneira é reconhecer o uso um pouco depreciativo da expressão ativismo
judicial e, assim, distinguir as duas expressões. De tal modo que se poderia
reservar a expressão judicialização da política aos casos em que o protagonismo
judicial é determinado pelo desenho institucional (pelo sistema normativo),
assim como a expressão ativismo judicial aos casos em que o protagonismo
judicial não tem respaldo institucional ou normativo ou que, ainda que tenha,
aos casos em que o titular do órgão judicial se recusa a adotar uma postura
autorrestritiva aceitável
A terceira maneira é distinguir as três dimensões descritas acima. De tal modo
que a expressão judicialização da política ficaria reservada apenas à primeira
dimensão, aquela descrita por Loewenstein, na situação em que um órgão judicial
atuasse como árbitro das decisões políticas e constitucionais; aqui o rigor
terminológico é mais preciso, pois literalmente descreve a interferência de um
órgão judicial na esfera política propriamente dita (dos atos superiores de
governo). A expressão ativismo judicial ficaria reservada apenas à segunda
dimensão, aquela descrita no item 1 de Vallinder, na situação em que os órgãos
judiciais determinassem políticas públicas no âmbito mais geral (substituindo o
legislativo) ou no âmbito mais particular (substituindo o executivo)
Das três maneiras, a terceira parece ser a mais rigorosa, mas a menos difundida. Para evitar maior confusão, reconhecida a distinção conceitual das três dimensões, parece preferível aderir à primeira maneira, mais difundida, que usa indistintamente as duas expressões. Ou melhor, para os fins desta pesquisa, sempre que possível, dar-se-á preferência ao uso da expressão judicialização da política em qualquer das três dimensões, ignorando a expressão ativismo judicial. Oportunamente, verificar-se-á a possibilidade de reduzir o conteúdo dessa definição.
Para além das três dimensões identificadas até aqui, diante da proliferação de
teorias, explicações e definições,
Na discussão brasileira sobre o tema, Ernani de Carvalho e Marjorie Marona tentaram apurar os sentidos empregados e conseguiram catalogar nove definições:
(1) Efeito que a jurisdição constitucional pode exercer sobre políticas
públicas, preferências majoritárias e valores sociais. (2) Crescente
utilização do Judiciário como meio de resolução de conflitos gerados na
arena política. (3) Interferência do Poder Judiciário em questões
eminentemente políticas. (4) Expansão do Poder Judiciário. (5) Ampliação do
poder de decisão, para executar e criar leis do sistema judiciário. (6)
Adoção, pelo Executivo e Legislativo, de procedimentos típicos da lógica
judicial. (7) Capacidade de o Poder Judiciário intervir em políticas
públicas. (8) Crescente intervenção do Poder Judiciário nos processos
decisórios das democracias contemporâneas. (9) O Judiciário como veículo
para o exercício da Cidadania (
Algumas das definições relacionadas acima são sobrepostas e outras não consistem propriamente em judicialização da política (ou ativismo judicial), mas simplesmente no protagonismo moderado ou em atuação judicial típica, dentro dos parâmetros de uma doutrina da separação de poderes convencionalmente aceita. Diante desse contexto de incontáveis definições, parece que nada de muito original e relevante foi escrito para além das três dimensões de Vallinder e de Loewenstein; mesmo as três manifestações de Ran Hirschl parecem mais uma atualização dos termos e dos exemplos do que propriamente um acréscimo.
Assim, a partir das três dimensões, por decomposição, é possível formular um quadro relativamente detalhado do fenômeno, à luz dos estudiosos do tema. O quadro a seguir é uma tentativa de dar coesão mínima à ampliação conceitual.
| DIMENSÕES | ASPECTOS | ESPECIFICIDADES |
|---|---|---|
| 1ª Dimensão (judicialização da política pura) | Última instância judicial (ou instância de cassação de decisões judiciais) | |
| Arbitragem de conflitos políticos | ||
| Legislação suplementar |
|
|
| Fiscalização eleitoral | ||
| 2ª Dimensão (judicialização da política ordinária) | Novo perfil do judiciário |
|
| Relação com o executivo ordinário (controle judicial da administração pública) |
|
|
| Relação com o executivo ordinário no exercício do poder regulamentar (determinação de políticas públicas) |
|
|
| Relações com a legislação ordinária |
|
|
| 3ª Dimensão (Judicialização imprópria) |
Fonte: elaborado pelo autor.
Diante de tantas dimensões e definições, é imprescindível depurar as imprecisões. Uma estratégia seria acrescentar adjetivos e demarcar cada acepção. Assim fez, por exemplo, Ran Hirschl, que denominou a primeira dimensão do quadro acima de judicialização da megapolítica (ou judicialização da política pura) e a terceira dimensão de judicialização das relações sociais; por ilação, poder-se-ia denominar a segunda dimensão de judicialização da política ordinária; e, assim, foi feito na subseção anterior; deve-se dar os créditos a Hirschl.
Entretanto, o conceito de judicialização da política, para ser operacional, precisa ser depurado, pelo menos para os fins desta pesquisa, que estuda o tema no contexto da controvérsia.
O quadro das três dimensões da judicialização da política parece ser sintético e denso o suficiente para abranger todas as manifestações do fenômeno, ainda que mereça três reparos. O primeiro, relacionado à terceira dimensão (a incorporação de métodos judicial por órgãos não judiciais), não parece mesmo ser uma anomalia paradigmática, especialmente, porque essa adesão seria voluntária e episódica; poder-se-ia mesmo duvidar se essa adesão é sincera do ponto de vista de se tratar de uma aparente (formal) judicialização para justificar decisões políticas controvertidas ou de ser apenas o uso de critérios eficientes na condução da gestão de processos administrativos. Assim, o primeiro reparo diminui o sentido da judicialização da política, ao excluir a terceira de suas dimensões.
O segundo reparo diz respeito à segunda dimensão. Não parece fácil afirmar se se
constitui propriamente uma anomalia paradigmática ou se consiste apenas na
atualização da função judicial (como corolário da atualização das funções
estatais). Nesse sentido,
O terceiro reparo é, na verdade, uma distinção. Parece que a judicialização promovida pelas cortes supremas, quando afetam diretamente os órgãos mais altos do legislativo e do executivo, qualquer que seja o conteúdo da medida, ajusta-se melhor na primeira dimensão; quando essas altas cortes atuam, no entanto, afetando apenas os particulares ou órgãos políticos secundários ou órgãos da administração pública ordinária, a classificação ajusta-se melhor à segunda dimensão.
Não comporta, nessas distinções, o ativismo judicial no sentido empregado por Luís Roberto Barroso e Lenio Streck. As transgressões explícitas ao desenho institucional e normativo não são propriamente uma anomalia paradigmática, mas transgressões praticadas cotidianamente por agentes de qualquer órgão estatal ou por indivíduos em geral. Esses casos proliferam quando o próprio desenho institucional (ou a sua dinâmica) não tem mecanismos eficientes de fiscalização, controle e correção. Por essas razões, isso que parte dos estudiosos denomina de ativismo judicial, no sentido pejorativo do termo, não foi objeto desta pesquisa.
A doutrina da separação de poderes de Montesquieu refletiu os efeitos de eventos que
remontam à guerra civil inglesa, um século antes da publicação de
Um quarto de milênio depois de Montesquieu, importa saber se a judicialização da política é uma anomalia paradigmática ou se é a atualização da doutrina da separação de poderes às circunstâncias do século XX.
É recorrente a tentativa de identificar as causas da judicialização da política.
Proliferam explicações resultando em infindáveis causas listadas
A discussão sobre as causas, ainda que recorrente, não parece ser útil. Tamanha é a complexidade do tema que dificilmente se poderia demonstrar o efetivo nexo de causalidade. Melhor do que tratar como causas seria tratar como contexto, isto é, como eventos que geralmente antecedem ou concorrem com a percepção do fenômeno da judicialização da política.
Assim, de maneira geral, parece ser possível identificar três ou quatro movimentos relevantes, sem nenhuma pretensão de ser exaustivo: (a) o advento do Estado social e, por consequência, (a1) a inflação legislativa e a positivação de (a2) direitos sociais e de (a3) direitos à promoção de benefícios sociais pelo Estado; (b) a gradual hegemonia de teorias jurídicas críticas do “formalismo”, refletindo-se na (b1) insuficiência dos paradigmas hermenêuticos tradicionais e na (b2) superação do debate sobre a criatividade judicial; e (c) o advento do Estado constitucional (e o preceito da supremacia constitucional) e da jurisdição constitucional. Poder-se-ia, ainda, acrescentar (d) a crise de legitimação das democracias liberais, que repercutem como deficiência de legitimação dos Poderes Legislativo e Executivo (eletivos). No caso particular do Brasil, o evento decisivo foi a promulgação da Constituição de 1988, intensificada por seus desdobramentos.
Nesse contexto, considerando os eventos do item “a”, sendo a atividade judicial tipicamente aplicar o direito, a ampliação quantitativa e material do direito (objetivo) e dos direitos (subjetivos) teria resultado na intensificação da atividade judicial. Na mesma direção, quando as normas estabelecem obrigações jurídicas para o próprio Estado (direitos de prestação social, por exemplo), a satisfação dos direitos (subjetivos) pressupõe ordens judiciais dirigidas às autoridades estatais (executivo) para sanar eventuais omissões.
Considerando os eventos do item “b”, uma infinidade de teorias que defendem o caráter argumentativo ou retórico do direito, ou, pelo menos, que firmam sérias dúvidas a respeito do caráter lógico, objetivo ou racional do direito, retiram dos juízes parâmetros estáveis e consensuados de decidibilidade, ampliando, assim, o entendimento de que o ato de julgar pressupõe, também, decidir (escolher) discricionariamente (ou criativamente).
Considerando os eventos do item “c”, a aceitação dos princípios da supremacia constitucional e da supremacia judicial, aliada a instrumentos formais de acesso menos seletivos ao judiciário, induzem a remessa de questões políticas (não judiciais) a esses órgãos. Mesmo na posição de autorrestrição, implicitamente, pressupõe-se o poder de decidir não decidir.
Por fim, considerando os eventos do item “d”, as restrições ao caráter
antidemocrático da atuação judicial foram gradativamente atenuadas com a crítica
à deficiência das democracias representativas (ou do suposto
Como se afirmou, os eventos são coincidentes com a judicialização da política, entretanto não parece ser possível determinar plausivelmente a relação de causalidade ou de necessidade. Podendo ser, inclusive, o protagonismo judicial a causa do advento ou da relevância daqueles eventos, e não o inverso.
Muitos anos depois de Montesquieu, novos arranjos sociais e institucionais resultaram, também, em nova configuração dos órgãos judiciais e da atividade judicial. Antes, o legislativo e o executivo, órgão e função, também sofreram mutações.
Os parlamentos dos séculos XVIII e XIX, por exemplo, geralmente funcionavam
comedidamente em sessões legislativas de quatro meses por ano
A hiperlegislação manifesta significativa mudança no caráter da função
legislativa, bem como revela a impossibilidade de, nas sociedades complexas
atuais, por meio de poucas leis gerais (como no século XVIII), regular todas as
demandas relevantes. Para atender a essas demandas, os órgãos legislativos
(parlamentos) aprovam leis cada vez mais técnicas (
Mesmo o executivo e suas agências não conseguem responder satisfatoriamente a
essas demandas remanescentes. O que o executivo ganha com agilidade na decisão
perde com a ausência de dissenso e contraditório. Demandas resistentes, em um
sistema de acesso relativamente fácil ao judiciário, inevitavelmente são levadas
a esse poder (
O executivo do século XX, da mesma maneira que o legislativo, sofrem de sobrecarga de atividades. Assume não apenas o remanescente da hiperlegislação (especialmente com o poder regulamentar), bem como provê a população de serviços públicos que até pouco tempo não era de sua alçada, como educação, saúde, moradia, assistência social etc., ou seja, estabelece políticas públicas em elevada escala. Reitera-se que um sistema de acesso relativamente fácil ao judiciário obriga o juiz a resolver essas demandas. Um sistema que positiva direitos sociais na lei ou na constituição, por exemplo, coloca o judiciário na posição impositiva de decidir.
A judicialização da política ordinária, portanto, é, em grande medida, determinada pela mutação não só do órgão e da função judiciais, mas também da mutação das funções executiva e legislativa no século XX.
Ran Hirschl distinguiu o que ele denominou judicialização da megapolítica (ou
judicialização da política pura) das outras manifestações (“faces”) da
judicialização da política. Hirschl se referiu às “controvérsias políticas
centrais que definem (e muitas vezes dividem) comunidades inteiras” (
Nesta subseção, a judicialização da política ordinária será desconsiderada e será enfatizada a atuação política das supremas cortes (ou dos órgãos equivalentes, como os tribunais constitucionais, os conselhos constitucionais e outros órgãos de cúpula). A razão é que a primeira dimensão (judicialização da política pura) expressa mais intensamente o caráter político do protagonismo que a segunda dimensão (judicialização ordinária).
Quatro modelos de órgão judicial supremo podem ser considerados para os fins
desta seção: a Câmara dos Lordes na Inglaterra, a Suprema Corte nos Estados
Unidos, o Tribunal Constitucional Federal na Alemanha (ou, antes, o Tribunal
Constitucional na Áustria
O modelo de suprema corte foi instituído pela Constituição dos Estados Unidos
de 1787, e o modelo de tribunal constitucional foi instituído pela
Constituição da Áustria de 1920, ainda que tenha ganhado maior projeção com
a sua recepção pela Constituição (lei fundamental) da
O modelo norte-americano foi concebido na Convenção da Filadélfia, em 1787,
mas a principal fonte de justificação foram os artigos federalistas
redigidos por Alexandre Hamilton, em 1788. O modelo austríaco foi concebido
por Hans Kelsen, em 1919
Alexandre Hamilton, quase duzentos anos antes, antecipava as inquietações de Karl Loewenstein em relação à possível disfuncionalidade institucional causada por uma suprema corte com poderes políticos especiais. Ao contrário de Loewenstein, no entanto, para Hamilton, as preocupações eram impertinentes.
Hamilton entendeu que a Constituição de 1787 conferia à Suprema Corte poderes
para invalidar leis aprovadas pelo Congresso (e promulgadas pelo
Presidente). Assim, o argumento de John Marshall, no caso
A despeito de o argumento de Hamilton merecer dois reparos, a distinção que
faz entre os atos do povo (a constituição) e os atos do governo (a
legislação) é bem formulada. O primeiro reparo é desconsiderar a
possibilidade de o povo controlar os abusos do legislador nas eleições
periódicas
Dos poderes políticos especiais conferidos pela Constituição à Suprema Corte, para Hamilton, o mais importante é o poder de anular leis. Para Hamilton, essa competência é o efeito necessário da distinção entre povo e governo.
Algumas dúvidas se têm suscitado sobre o direito atribuído aos tribunais
de justiça de declarar nulos, como contrários à Constituição, atos do
corpo legislativo; porque se pensa que de semelhante doutrina resultaria
a superioridade do Poder Judiciário sobre a legislatura, visto que uma
autoridade não pode declarar nulos os atos de outra sem que lhe seja
necessariamente superior. Como essa doutrina é de grande importância em
todas as Constituições da América, não será fora de propósito discutir
os princípios em que se funda. Todo ato de uma autoridade delegada
contrário aos termos da comissão é nulo. Esse princípio é indubitável;
e, portanto, todo o ato do corpo legislativo, contrário à Constituição,
não pode ter validade. Negar isso seria o mesmo que dizer que o delegado
é superior ao constituinte, o criado ao amo, os representantes do povo
ao povo que representam; ou que aqueles que obram em virtude de poderes
delegados, tanta autoridade têm para o que esses poderes autorizam, como
para o que eles proíbem (
Como desfecho argumentativo, Hamilton negou qualquer caráter político dessa interferência do judiciário no legislativo, tratar-se-ia de um procedimento jurídico elementar na antinomia entre norma superior e inferior:
Mas não se segue daqui que o Poder Judiciário seja superior ao
Legislativo; segue-se, sim, que o poder do povo é superior a ambos e
que, quando a vontade do corpo legislativo, declarada nos seus
estatutos, está em oposição com a do povo, declarada na Constituição, é
a essa última que os juízes devem obedecer: por outras palavras, que as
suas decisões devem conformar-se antes com as leis fundamentais do que
com aquelas que não o são (
A prudência de Hamilton fez que ele reconhecesse que os juízes podem cometer
abusos. Não é esse o ponto. O argumento da fragilidade judicial de Hamilton
é que esses abusos ou transgressões eventuais não afetariam o sistema como
um todo (
Nesse contexto, para além do caráter judicial da Suprema Corte, Hamilton demonstrou preocupação com a composição desse órgão, enfatizando que deveriam ser poucos, os melhores e vitalícios no cargo. Recomendações que conferem à Suprema Corte de Hamilton o caráter aristocrático.
O contexto da instituição do modelo austríaco e mesmo da recepção alemã é
muito diferente do contexto norte-americano e, de certo modo, não se
relacionam diretamente. O modelo austríaco não é legatário da experiência ou
do desenho norte-americano, pelo contrário, Hans Kelsen praticamente o
ignora. Em certo sentido, o tribunal constitucional como órgão de controle
de constitucionalidade das leis foi, por obra criativa de Kelsen, uma
adaptação da ideia já conhecida na Áustria e na Alemanha de tribunal
federativo
Assim como Hamilton, as obras de Kelsen defendem modelos constitucionais já
vigentes. A Constituição austríaca é de 1920 e as duas obras mais famosas
sobre o tema são de 1929 e 1931,
O cerne do argumento kelseniano é que seria ingenuidade achar que o
parlamento anularia seus próprios atos em desconformidade com a
Constituição. Para tanto, seria necessário um tribunal constitucional com
poderes bastante restritos, mas que incluísse o de anular leis (
Para justificar esse desenho institucional, Kelsen fez uso de três
conjecturas. A primeira é que a regularidade do sistema jurídico pressupõe
que as normas inferiores sejam compatíveis com as normas superiores (
No entanto, Kelsen não considerou qualquer estrutura adequada para anular
leis. Primeiro, porque a anulação de leis não é propriamente um ato de
natureza judicial, já que tem caráter geral e abstrato (legislação) e não
concreto (
Para além das funções de legislador negativo, o tribunal constitucional
deveria servir de fiscal (guardião) para todos os atos imediatamente
submetidos à constituição, ou seja, para tudo que não tivesse alguma forma
de fiscalização ordinária sobre a regularidade normativa, deveria o tribunal
constitucional fazê-lo. Mas nunca a legislação positiva (
É interessante perceber a preocupação de Kelsen, assim como a de Hamilton,
com a composição do tribunal: poucos juízes, tecnicamente bem-preparados e
estáveis no cargo (
Do ponto de vista da doutrina rígida da separação de poderes, a suprema corte e o tribunal constitucional são um problema. Exigir-se-ia uma excepcional força argumentativa para demonstrar que a suprema corte se mantém na esfera judicial e que o tribunal constitucional, apesar do nome, seria, na verdade, órgão legislativo. Do ponto de vista da teoria do governo misto, entretanto, a suprema corte e o tribunal constitucional são inovações que causam a perplexidade típica dos enigmas e das anomalias paradigmáticas. Por isso a necessidade de entender aquilo que Ran Hirschl denominou de judicialização da política pura.
Ainda que Kelsen e, antes dele, Hamilton considerassem normal e necessário o
protagonismo político da suprema corte ou do tribunal constitucional, dentro
de certos limites, desde o início, outros teóricos alertavam para a
impropriedade e para os riscos da judicialização
O tema da judicialização da política, entretanto, é retomado com enorme
intensidade a partir da publicação da obra
Neal Tate avaliou que a judicialização da política tende a (ou pode)
prosperar quando estão presentes quatro condições: democracia, separação de
poderes, direitos e grupos de interesses e oposição política ciente dos
meios judiciais para atingir seus fins (
Ou seja, Tate observou a judicialização da política no contexto do jogo democrático como estratégia de grupos da sociedade ou da minoria política para satisfazer seus interesses por meio dos tribunais. Tate distinguiu duas estratégias aparentes que, na verdade, são as mesmas. A primeira usa o argumento dos direitos e a segunda o argumento dos interesses propriamente ditos. Entretanto, são retóricas diferentes para o mesmo fenômeno:
À medida que os grupos descobrem cada vez mais a utilidade potencial dos
tribunais na consecução de seus objetivos, eles podem expandir o
entendimento de "direitos" para incluir interesses que, para alguns,
parecem estar remotamente conectados a qualquer fundação constitucional
em uma formal
Essa estratégia se mantém formalmente como uma questão de
Neal Tate ainda ressaltou dois fatores indispensáveis para entender essa nova
dinâmica política. Primeiro, é que nem sempre o protagonismo judicial é
decorrente da iniciativa de grupos minoritários contra o governo ou a
maioria; por vezes, é o próprio governo que prefere transferir a decisão de
questões políticas controvertidas para o órgão judicial. O segundo fator é a
possibilidade de o judiciário, por escolha própria, ainda que demandado,
ficar longe das questões políticas, ou seja, adotar a posição
autorrestritiva (
O que parece ser relevante nessa judicialização da política pura de Tate é o assumido distanciamento do contexto da doutrina da separação de poderes e a aproximação do contexto da doutrina democrática.
Dez anos depois, em 2004,
Mesmo assim,
Apesar de todas essas categorias, o cerne da preocupação de Hirschl continuou
sendo a atuação do órgão judicial como ator político nas questões públicas
mais importantes ou o espaço judicial como espaço privilegiado para a tomada
dessas decisões fundamentais. A seu modo, por exemplo,
Diferentemente de Tate, Hirschl vê com preocupação a judicialização da
megapolítica. Primeiro porque considera que esse fenômeno é controlado por
elites políticas e econômicas, com o objetivo de manter os seus interesses.
Em segundo lugar, porque considera que a judicialização da megapolítica
conduzirá à juristocracia (
Em 2002, John Ferejohn publicou o artigo
A complexidade das demandas atuais provocou uma nova função legislativa,
muito mais complexa do que a legislação dos tempos de Montesquieu. Para esse
novo caráter da legislação, os parlamentos (ainda que atualizados) seriam
incapazes de atender completamente às expectativas contemporâneas; para
tanto, os órgãos executivos e, depois, os órgãos judiciais passaram a
assumir também atribuições legislativas (
Ferejohn atribuiu a judicialização à fragmentação das forças políticas
convencionais (que limitaria a capacidade dos órgãos legislativo e executivo
de legislar), seria nessa lacuna de poder que o judiciário se expandiria
(
Admitir que os órgãos executivos e judiciais legislam não significa que
incorporam a mesma organização e dinâmica dos órgãos legislativos; pelo
contrário, é essa distinção que os fazem úteis e eficientes (
Enquanto a judicialização da política não preocupa Ferejohn, para quem é um
fenômeno inevitável em certas circunstâncias, a “politização da justiça”
merece desconfiança. Trata-se da incorporação nociva de desenhos,
procedimentos e práticas aceitáveis em outros espaços políticos (como no
legislativo) no órgão judicial. Como antídoto à politização da Suprema
Corte, Ferrejohn propõe incorporar algumas práticas consolidadas no
recrutamento de juízes dos tribunais constitucionais europeus,
particularmente os procedimentos que induzem a escolha de juízes mais
moderados e menos partidários (
Karl Loewenstein distinguiu três controles do judiciário sobre os outros
poderes: o da legalidade sobre a administração pública, o da
constitucionalidade das leis e o da arbitragem de conflitos da alta
política. Para Loewenstein, apenas o último tipo merece a denominação
judicialização da política (
Dentro do contexto dos controles interorgânicos, o controle judicial
aparece como uma anomalia. O controle judicial da constitucionalidade
das leis emitidas conjuntamente pelos detentores do poder estabelecidos
é incompatível, estruturalmente, como princípio da distribuição de
funções entre diferentes detentores do poder (
O Tribunal Constitucional Federal decide: 1. sobre a interpretação desta
Lei Fundamental em controvérsias a respeito da extensão dos direitos e
deveres de um órgão superior da Federação ou de outros interessados,
dotados de direitos próprios pela presente Lei Fundamental ou pelo
regulamento interno de um órgão federal superior (
Ou seja, para além de árbitro dos conflitos federativos e de fiscal da constitucionalidade das leis (competências previstas na constituição austríaca de 1920), a Constituição alemã de 1949 conferiu ao Tribunal Constitucional o poder de arbitrar todos os conflitos políticos, inclusive entre os órgãos da União (horizontais).
A preocupação de Loewenstein reside na avaliação que fazia da inaptidão do
tribunal constitucional para resolver conflitos políticos e os efeitos
imprevisíveis de uma decisão dessa envergadura tomada por um órgão sem
lastro fático de poder e de representatividade eleitoral. O desenho
institucional da Constituição alemã produziu outra anomalia inevitável: os
órgãos políticos seriam tentados a levar suas demandas políticas frustradas
ao tribunal, que se consideraria obrigado a substituir as decisões tomadas
pelos órgãos políticos por sua decisão política (“camuflada na forma de
sentença judicial”), e, como efeito, o sistema governamental seria
convertido no “domínio dos juízes ou em uma judiciocracia” (
Para Loewenstein, o problema fundamental da judicialização da política era,
sobretudo, a ausência de controle sobre o órgão judicial – “
Desde Kelsen, pelo menos, o tema da judicialização da política, ou a temática antecedente, tem se tornado incompreensível, provavelmente pela indefinição entre a doutrina da separação de poderes enquanto expressão da teoria do governo misto e a doutrina da separação de poderes enquanto expressão da teoria democrática (ou da doutrina da supremacia legislativa).
O desenho da doutrina da separação de poderes de Montesquieu é herdeiro da teoria do governo misto, portanto não implica o fundamento democrático, mas o equilíbrio entre órgãos e procedimentos monárquicos, aristocráticos e democráticos. Nos dias de hoje, de hegemonia da retórica democrática, a teoria do governo misto é, muitas vezes, erroneamente descrita como um desenho que inclua um rei hereditário e uma nobreza de sangue; não é esse o espírito, como habilmente perceberam os norte-americanos.
Para além de Políbio e de Montesquieu, talvez a última relevante contribuição
original à teoria do governo misto tenha sido a de Benjamin Constant, embora
a difusão da sua doutrina no século XX tenha sido insignificante
Além dos três poderes
A doutrina de Benjamin Constant merece dois destaques. O primeiro é que
idealiza um tipo peculiar de órgão político (um tipo peculiar de poder),
aquele que está acima de todos os outros, controla todos os outros, arbitra
(indiretamente) os conflitos entre todos os outros, mas não exerce
propriamente poder nenhum; pois o poder neutro não pode julgar crimes (e,
portanto, não pode condenar), mas pode indultar; não pode legislar, mas, sem
a sanção, as leis não têm força obrigatória; não administra, mas pode
demitir o ministério; em direção inversa, o poder neutro nomeia os juízes,
mas não pode demiti-los; pode dissolver o parlamento, mas está obrigado a
convocar outro; pode nomear os ministros, mas estes são responsabilizáveis
por seus atos. Para
O segundo destaque é que a doutrina de Benjamin Constant não serviu apenas como apologia ao governo misto (à monarquia equilibrada), mas também como severa crítica à democracia jacobina e, portanto, às doutrinas da supremacia legislativa:
O erro dos que, de boa-fé em seu amor à liberdade, concederam à soberania
do povo um poder sem limites vem da maneira como se formaram suas ideias
em política. [...] Numa sociedade fundada na soberania do povo, é certo
que não cabe a nenhum indivíduo, a nenhuma classe, submeter o resto à
sua vontade particular, mas é errado que a sociedade inteira possua
sobre seus membros uma soberania sem limites (
Assim, Benjamin Constant pretendeu ter resolvido, antecipadamente, a questão
formulada por Karl Loewenstein, 150 anos depois, -
Hans Kelsen iniciou um dos capítulos de
“A significação histórica do princípio chamado “separação de poderes” encontrase
precisamente no fato de que ele opera antes contra uma concentração que a favor
de uma separação de poderes” (
Ao contrário da afirmação de Kelsen, entretanto, a depender das circunstâncias, o protagonismo judicial por si, mesmo a judicialização da política pura, não consiste na violação da doutrina da separação de poderes de Montesquieu, da doutrina de freios e contrapesos ou da maioria das doutrinas de separação de poderes que gravitam nesse entorno.
O que causa confusão é a incompatibilidade da judicialização da política, especialmente da judicialização da política pura, com alguma versão da doutrina rígida da separação de poderes. Entretanto, como já vimos, essa doutrina rígida teve pouca ou nenhuma aplicabilidade histórica. Em verdade, a doutrina rígida da separação de poderes teve melhor acolhida como pressuposto relativo da doutrina da supremacia legislativa, apenas na medida em que distingue o órgão (e a pessoa) legislador do aplicador da lei (como corolário do Estado de direito).
O verdadeiro impasse, portanto, em relação à judicialização da política não é a sua incompatibilidade com a doutrina da separação de poderes, mas a sua suposta incompatibilidade com a doutrina da supremacia legislativa, ou, na linguagem atual, com a doutrina democrática.
Nesse contexto, o problema da falta de legitimidade eleitoral dos juízes ordinários e, especialmente, dos juízes dos tribunais superiores é crucial. Três argumentos tentam compatibilizar a judicialização da política à democracia: o de que a vontade do povo se manifesta na constituição, e não na legislação; o de que o povo se manifesta na representação discursiva, melhor que na representação eletiva; e o de que a democracia não consiste na expressão da vontade do povo ou da maioria, mas no exercício de direitos.
Nos três argumentos, o conceito de democracia é mitigado a tal ponto que se contradizem com o próprio pressuposto democrático, que é a absoluta confiança no homem comum e na decisão majoritária. As desconfianças a respeito desse pressuposto manifestam, de forma inconsciente ou camuflada, a refutação do valor democrático.
As teorias do governo misto desconfiam da democracia sem refutá-la integralmente,
incorporando elementos democráticos relevantes em outra forma de governo: a
Para
Antes de Políbio, Platão também distinguiu dois tipos de democracia: a democracia
conforme o direito e a democracia em desconformidade com o direito (
Assim, ajustando a linguagem dos dois, Políbio e Platão, o excesso de democracia resulta na sua forma degenerada, a oclocracia:
– Sobrevêm a mesma enfermidade que na oligarquia, e que a deixava a perder; nascendo, aqui também, da liberdade de fazer tudo, torna-se mais amplo e mais forte, até reduzir a democracia à escravatura. É que, na realidade, o excesso costuma ser correspondido por uma mudança radical, no sentido oposto, quer nas estações, quer nas plantas, quer nos corpos, e não menos nos Estados.
– É natural.
– A liberdade em excesso, portanto, não conduz a mais nada que não seja a escravatura em excesso, quer para o indivíduo, quer para o Estado.
– É possível, realmente.
– É natural, portanto, que a tirania não se estabeleça a partir de
nenhuma outra forma de governo que não seja a democracia, e, julgo eu,
que do cúmulo da liberdade é que surge a mais completa e mais selvagem
das escravaturas (
Mesmo
Essa degeneração democrática pode acontecer de duas maneiras: pelo domínio da facção majoritária, como apontou Rousseau, denominada modernamente de tirania da maioria; e pelo excesso de liberdade individual (direitos), ignorando o respeito ao direito comum (a lei geral). Em ambas as situações, a busca pelo bem comum é substituída pela fruição de interesses parciais (seja da maioria, seja de cada indivíduo).
A crença democrática é que o povo, a maioria ou os cidadãos seriam capazes de evitar a degeneração. A crença republicana (governo misto) é que apenas uma engenharia institucional monárquica-aristocrática-democrática seria capaz de evitar a degeneração inevitável das formas simples de governo.
A judicialização da política pura (judicialização da megapolítica) é uma manifestação da descrença com a democracia, o que não significa dizer que seja uma manifestação necessariamente republicana, cada arranjo institucional considera suas circunstâncias peculiares.
Considerou-se, nesta pesquisa, que a doutrina da separação de poderes de
Montesquieu é sobretudo herdeira da teoria do governo misto. Políbio não
utilizou a expressão “governo misto”, nem Aristóteles, nem Platão, nem Hamilton,
nem Madison. O governo equilibrado, o governo para o bem comum, o governo da
vontade geral, o governo da lei sempre foram denominados de
Costuma-se dizer que a judicialização da política no Brasil é muito mais extensa e intensa que em qualquer lugar do mundo. Embora não se tenha sempre muita clareza sobre o seu sentido, o tema arrebata críticos e apoiadores e, muito frequentemente, ambos na mesma pessoa a depender do interesse atendido ou prejudicado. Para além dessas considerações do senso comum, tão popularizadas dentro e fora do ambiente acadêmico, há de se reconhecer certo mal-estar com isso que chamam de judicialização da política ou de ativismo judicial.
Não é difícil encontrar exemplos brasileiros, nos últimos trinta anos, que possam ser associados a cada uma das inúmeras dimensões e subdimensões da judicialização da política. Desde o tecnicismo das comissões de constituição e justiça e das comissões parlamentares de inquérito (3ª dimensão), pela infinidade de decisões judiciais, em todas as instâncias, invalidando atos ordinários da administração, deixando de aplicar leis, determinando aos particulares e ao poder público procedimentos e obrigações (2ª dimensão), até decisões do Supremo Tribunal Federal suspendendo a aplicação de emenda constitucional e mesmo revogando norma constitucional originária (1ª dimensão).
Com relação à terceira dimensão, não se percebe mal-estar. Pelo contrário, há certa satisfação do senso comum em incorporar tecnicismo e racionalidade instrumental ao serviço público.
Com relação à segunda dimensão, o mal-estar é, em certa medida, paradoxal. A ampliação do acesso à justiça e a ampla positivação de direitos de todo tipo são bemvistos, entretanto a extensa e intensa atividade judicial resultou na sensação de incerteza jurídica; praticamente todos os aspectos da vida são judicializáveis, ainda que a percepção seja de que as respostas do sistema judicial são imprevisíveis.
Aqui merece o primeiro reparo às impressões do senso comum. A eventual incapacidade de o sistema judicial brasileiro produzir decisões sistemicamente certas e coerentes, ou seja, produzir decisões racionalmente previsíveis, não pode ser considerada efeito da judicialização da política, mas efeito de planejamento e gestão judiciários ineficientes.
O segundo reparo pode invalidar o primeiro. Mereceria estudo empírico para constatar
se o sistema judicial brasileiro é efetivamente imprevisível (isto é, se as decisões
judiciais seriam incertas). Ainda que para o cidadão comum o sistema judicial seja
excessivamente fechado e incompreensível, provavelmente para o advogado, o juiz e o
professor de direito parte significativa das demandas judiciais são resolvidas como
previstos em
Em todo caso, o sistema político brasileiro possui mecanismo de controle da extensão e da intensidade do protagonismo judicial (no âmbito da judicialização da política ordinária, isto é, da segunda dimensão). Os tribunais intermediários e superiores ainda têm a sua composição determinada relativamente pelo chefe do executivo, de modo que esses tribunais poderiam atuar como cortes de cassação induzindo a atuação judicial mais restritiva pelos juízes. Se o protagonismo é dos tribunais, do mesmo modo, a escolha criteriosa de desembargadores e ministros induziria à postura autorrestritiva.
Por outro lado, o protagonismo judicial é proporcional à intensa positivação de
direitos. A autorrestrição legislativa ou mesmo a revogação de legislação concessiva
de determinados direitos produziria o efeito da proporcional redução de demandas ou
de decisões judiciais
Com relação à primeira dimensão, o mal-estar tornou-se mais intenso, gradativamente, no decorrer dos últimos quinze anos. Esse mal-estar é proporcional à exposição pública do Supremo Tribunal Federal. Para fins argumentativos, essa dimensão pode ser dividida em três aspectos: a fiscalização eleitoral, o controle de constitucionalidade, a judicialização da vida (árbitro de questões fundamentais de valores). O aspecto adicional de árbitro dos conflitos políticos não parece ser pertinente no Brasil.
A judicialização da fiscalização eleitoral não é particularidade brasileira, é mecanismo bastante difundido de estabelecer um árbitro imparcial para conduzir as eleições e assegurar o respeito às regras do jogo. No caso brasileiro, geralmente, parece preservada a imparcialidade (não partidarização) dos tribunais eleitorais. Entretanto, o mal-estar se manifesta nas constantes alterações das regras eleitorais e pela ainda malsucedida tentativa de “limpar” a disputa eleitoral. Parece que o desenho institucional do Tribunal Superior Eleitoral é, em certa medida, responsável pelo primeiro mal-estar; o procedimento de recrutamento dos ministros e a alta rotatividade no cargo impedem a formação de jurisprudência estável.
A constituição de 1988 conferiu amplos poderes de controle de constitucionalidade das
leis ao Supremo Tribunal Federal. Esses poderes foram ampliados com a Reforma do
Judiciário (Emenda Constitucional nº 45/2004). A extensão e a intensidade da
judicialização da política nesse aspecto é o resultado, provavelmente, da facilidade
de acesso, o que amplia quantitativamente as demandas, e da variedade de
instrumentos decisórios, o que intensifica os efeitos da decisão. Os relatórios
destacam o número alto de demandas recebidas pelo Supremo Tribunal Federal
Assim, o terceiro reparo é que a judicialização da política pura, no aspecto do controle de constitucionalidade, é muito mais retórica do que efetiva no Brasil.
O quarto reparo é uma ressalva ao segundo. Apesar de poucos casos e de impacto
prático relativamente mitigado, a atuação do Supremo Tribunal Federal como fiscal da
constitucionalidade material de emendas constitucionais e como poder constituinte
reformador (
O quinto reparo é um acréscimo. É no âmbito do controle de constitucionalidade, sobretudo, que grupos de interesse e partidos de oposição ampliam a arena da disputa política (principalmente partidária ou ideológica) por meio das demandas judiciais. Os números demonstram o relativo insucesso dessas demandas em termos de decisão favorável, o que não revela os ganhos políticos e simbólicos indiretos.
O terceiro aspecto da segunda dimensão pode ser denominado, na falta de expressão melhor, de judicialização da vida. Refere-se à apreciação pelo Supremo Tribunal Federal de questões valorativas fundamentais, não de questões políticas (ou de governo) propriamente. Nesses casos, é que a atuação como legislador positivo do Supremo Tribunal Federal se manifesta com mais intensidade. A fragmentação do corpo político permite esse protagonismo judicial.
O sexto reparo diz respeito aos reais efeitos dessas decisões, se simbólicos ou se efetivamente alteram relações jurídicas, sociais e econômicas. Nesse terceiro aspecto, não parece haver mal-estar com a judicialização da política, mas com cada decisão especificamente. Não parece haver disposição do executivo ou do legislativo para decidir sobre essas questões controvertidas.
Com relação ao quarto aspecto, não parece que o Supremo Tribunal Federal atue como
árbitro de conflitos políticos (horizontais)
O mal-estar com a judicialização da política no Brasil, portanto, é um equívoco. O mal-estar é com o planejamento e a gestão do sistema judiciário pouco eficiente e contraditório e não com a expansão do poder judiciário.
A tendência de partidarização dos tribunais, entretanto, leva à necessidade de novos desenhos para recrutamento de ministros e desembargadores e novos procedimentos de decisão, tornando os órgãos judiciais, ainda que desempenhando funções legislativas ou políticas, mais judiciais (ou seja, mais técnicos, mais independentes, mais imparciais, mais estáveis), para evitar, como advertiu John Ferejohn, a politização da justiça. Nesse contexto, considerando o caso brasileiro, além da preocupação com novos parâmetros para escolha dos ministros, parece de extrema importância redesenhar o modelo de decisão do Supremo Tribunal Federal. Assim, talvez a vedação de decisões monocráticas e mesmo a instituição de quórum especial de decisão poderiam produzir efeitos significativos para melhor eficiência e coerência e, assim, reduzir esse mal-estar.
De certo modo, a primeira causa do mal-estar da judicialização da política é o problema semântico, a dificuldade de se adotar um sentido comum nas discussões sobre o tema. Clarificar os termos do debate elucidaria boa parte da controvérsia.
Outra causa do mal-estar está na incompreensão a respeito do seu suposto rival, a doutrina da separação de poderes. A confusão que se faz a respeito da teoria de Montesquieu, bem como de seus antecedentes e sucessores imediatos, refletem também em mais ambiguidade a respeito da judicialização da política. Essas relações entre judicialização da política e separação de poderes se tornam ainda mais desengonçadas com o tratamento anacrônico que geralmente se dá à segunda categoria, aplicando-se fórmulas e argumentos do século XIX no século XXI.
Por fim, a terceira causa desse mal-estar está oculta; o argumento comum que trata a judicialização da política como anomalia da separação de poderes oculta o verdadeiro rival da judicialização: a hegemonia democrática, ou seja, o desprezo (ou a descrença) em relação à democracia como causa (ou contexto propulsor) da judicialização.
No Brasil, particularmente, a importação distorcida da retórica democrática e da retórica da judicialização agravam o mal-estar.
O argumento deste artigo foi desenvolvido de forma dialogada pelos dois autores. A partir das discussões, a primeira versão do artigo foi redigida pelo primeiro autor, recebendo sucessivas revisões de forma, conteúdo e estilo da segunda autora.
Alguns desses estudos foram apresentados antes, em 1992, no colóquio, sobre o
tema organizado pelo Centro de Estudos sobre Sistema Judiciário, em Bolonha. O
artigo de Martin
Originalmente com o título
Antes da publicação de 1996, entretanto, Manoel Gonçalves Ferreira Filho havia
publicado
A referência mais antiga está relacionada ao artigo “The Supreme Court: 1947”, de
Arthur Schlesinger Jr. Sobre a relevância dessa referência, cf.
Em sentido próximo, é a distinção formulada por Ran Hirschl, “a ‘judicialização
da política’ é um termo geralmente semelhante a um guarda-chuva que se refere ao
que são realmente três processos inter-relacionados. No nível mais abstrato, o
termo refere-se à disseminação do discurso, do jargão, das regras e dos
procedimentos legais na esfera política, nos fóruns e nos processos de
formulação de políticas. [...] Um segundo aspecto mais concreto da
judicialização da política é a expansão da província de tribunais e juízes na
determinação dos resultados das políticas públicas, principalmente por meio de
análise administrativa, redesenho judicial das fronteiras burocráticas entre
órgãos estatais e jurisprudência de direitos ‘comuns’. [...] Uma terceira classe
emergente da judicialização da política é a dependência de tribunais e juízes
para lidar com o que poderíamos chamar de ‘megapolítica’: controvérsias
políticas centrais que definem (e geralmente dividem) políticas inteiras” (
No mesmo sentido, é a distinção de
No mesmo sentido, é a definição de
No mesmo sentido, é a opinião de
José Eduardo
A Constituição do Império brasileiro, de 1824, também estabelecia quatro meses: “Art. 17. Cada Legislatura durará quatro annos, e cada Sessão annual quatro mezes”.
No Brasil, até 1930, foram promulgadas, aproximadamente, seis mil leis; atualmente, já foram promulgadas mais de 160 mil leis federais (além de quase 1,5 milhão de leis estaduais e 3,5 milhões de leis municipais).
“O Tribunal Constitucional austríaco é conhecido por ser o tribunal
constitucional especial mais antigo do mundo e, como tal, teve influência
considerável no desenvolvimento constitucional da Europa, especialmente na
segunda metade do século XX” (
Desde o
Sobre a influência de Hans Kelsen na formulação do modelo de tribunal
constitucional e elaboração da Constituição austríaca de 1920, cf.
Antes de Kelsen, Georg Jelinek denominou de tribunal constitucional um órgão com funções exclusivamente de árbitro federativo.
Em contraposição a Kelsen, cf.
O contexto da afirmação, no entanto, merece cuidado; Tate usou a expressão quando se referia ao Conselho Constitucional francês, que ainda tem significativa diferença em relação à Suprema Corte norte-americana e ao Tribunal Constitucional austríaco.
Talvez a única menção relevante tenha sido de
As duas publicações mais conhecidas são
Benjamin Constant distinguia cinco poderes. Além de dividir o Poder Executivo em poder executivo e poder neutro, dividiu o Poder Legislativo em poder representativo de duração (aristocrático) e poder representativo de opinião (popular).
Curiosamente, no Brasil, dos poucos países a instituir expressamente o poder
neutro (como “poder moderador”), o último monarca, pouco antes do fim do regime,
teria considerado a possibilidade de instituir uma suprema corte para exercer as
prerrogativas do poder real (poder neutro). Cf.
O relativamente recente exemplo da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) reforça essa conjectura.
“Em 1940, o Supremo recebeu 2.419 processos; este número chegará a 6.376 em 1970.
Com a adoção da Constituição de 1988, saltamos para 18.564 processos recebidos
em 1990, 105.307 em 2000 e 160.453 em 2002, ano em que o Supremo recebeu o maior
número de processos em toda sua história” (
Cf. o estudo de Thamy
ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ (aplicação da doutrina que ficou conhecida como “abstrativização do controle difuso”).
Para leitura adicional sobre o tema, cf.
Não parece ter pertinência a esse estudo a atuação do Supremo Tribunal Federal no
que Oscar Vilhena denomina de “pequenas causas políticas” (