Há muitas versões do positivismo jurídico. Diante de tanta confusão – e ante a preocupação, que consideramos pertinente, com os espantalhos construídos sobre o positivismo –, tornou-se mais ou menos aceita aquela conhecida distinção de Bobbio (2006, p. 233-238) entre positivismo teórico, ideológico e metodológico. Ele, como boa parte dos positivistas do século XX, declara-se um positivista metodológico, isto é, ele se aproxima do direito como um cientista que se aproxima de um objeto que pode ser descrito como uma coisa que está aí, como um elemento da realidade que pode ser apresentado como de fato é, e não como deveria ser. Sem lugar a dúvidas, o paradigma dessa postura é a Teoria Pura do Direito de Kelsen. Declaradamente, Kelsen não deseja prescrever nada, tampouco dizer como deveríamos compreender ou aplicar o direito. Ele enxerga o direito como um “sistema de normas” porque essa é a única forma “científica” de vê-lo: sem sociologia, sem política, sem filosofia (Kelsen, 1982, p. 15).

É o que Chiassoni (2016) chama “discreto prazer do positivismo jurídico”⁵ e o que, por exemplo, o denominado “realismo jurídico genovês” afirma que tenta fazer: uma descrição do direito sem “mistificações”, um esforço analítico para dissecar e colocar em relação os componentes que estruturam o discurso dos juristas. A verdade é que tudo isso carrega, como é natural, uma dose elevada de controvérsia. Atria (2016, p. 90), formulando quiçá a crítica mais ácida ao positivismo metodológico, argumenta que esse tipo de positivismo se converteu em um conjunto mais ou menos estéril e pouco útil de estipulações acerca de um direito que poderia existir em um mundo imaginário e hipotético. O positivismo, em sua vertente metodológica, seria uma teoria que se orgulharia da sua própria superficialidade. Também Postema (2015, p. 896) oferece uma crítica similar: essa espécie de positivismo (chamado, não raro, de “analítico”) pressupõe que as perguntas mais importantes já estão todas respondidas, edificando uma teoria “descritiva” sobre o direito como se, no campo das ciências práticas, uma descrição não moldasse a forma como pensamos e concebemos o que estamos fazendo quando aplicamos o direito⁶. Como se, convém sublinhar, nossa forma de pensar e conceber o direito (com influência precisamente da sociologia, da política e da filosofia) não constituísse uma parte do que o direito efetivamente é.

Em nossa opinião, os críticos estão corretos. A função do jurista consiste na compreensão e na reconstrução de uma prática, não simplesmente na explicitação dos elementos normativos e linguísticos que compõem o sistema. Isso seria simplificar o objeto (o direito) para torná-lo adequado a uma ciência preocupada com certo modo (em geral, empírico) de conhecer. Ora, os desacordos diários envolvendo a aplicação do direito no Brasil – desde as divergências com decisões cotidianas da jurisdição ordinária até as perplexidades com certas decisões da Corte Suprema – não derivam da “indeterminação do direito”, não decorrem simplesmente de um problema de “interpretação” dos textos normativos. Há, na verdade (e aqui Dworkin tem efetivamente razão⁷), um desacordo mais profundo sobre o que o direito efetivamente é: para que serve, quais valores realiza, se é que realiza algum, quais os seus limites, etc. Não ter consciência disso é que é não ser realista.

De todo modo, seja como for, o fato é que o Kelsen da Teoria Pura estava tentando criar uma jurisprudence geral e abstrata, aplicável a qualquer sistema jurídico. Isso é importante para contextualizar a principal perplexidade de Barzotto com o positivismo kelseniano: o seu voluntarismo, a sua ênfase no poder e, em consequência, a sua suposta contribuição para o ativismo judicial. É interessante notar que, nesse ponto, Barzotto parece ver, em Kelsen, aquilo que alguns analíticos genoveses, para reivindicar a relação de Kelsen com a própria “escola de Gênova”, também enxergam: um realismo radical (Chiassoni, 2012, p. 237-261). O raciocínio é simples: a norma geral é decorrência não de um ato de razão, mas de um ato de vontade, assim como também o é a norma individual; logo, não há garantia alguma de que as prescrições efetivamente contidas na norma geral constrangerão o juiz, que, no fundo, é inteiramente livre para tomar a sua decisão, mesmo que ela contrarie a norma geral. Em resumo, esse é o posicionamento defendido. Mas isso, em nossa visão, talvez possa ser compreendido de outra maneira, o que talvez, e ao menos, suavize a acusação de “ativismo judicial” atribuída a Kelsen.

Em primeiro lugar, é preciso atentar para algo que, mais de uma vez, Kelsen diz ser fundamental para compreender a sua teoria da interpretação: a estrutura hierárquica do direito (Kelsen, 2006, p. 132)⁸. Como sabemos, o direito é, para ele, uma ordem hierárquica que vai sendo concretizada na medida em que vamos descendo de nível: da Constituição para as normas gerais (que podem ser as leis ou o “costume”); das leis para as normas individuais (que podem ser as sentenças ou os atos administrativos). Essa fotografia é simplesmente uma forma de ilustrar a distribuição de poder político no interior de determinada comunidade. Há mais poder político para concretizar a Constituição, já que o legislador tem um espaço muito maior de apreciação e discricionariedade. Nesse viés há menos poder político para concretizar ou aplicar a legislação, já que o juiz tem um espaço muito mais restrito (em comparação ao do legislador) para aplicar o direito. O importante é perceber que a produção da “vontade estatal” é uma continuidade: ela vai do campo mais abstrato (da Constituição) ao mais concreto (a sentença ou o ato administrativo). Por isso, Kelsen (1982, p. 263) é enfático: “a sentença judicial é a continuação, não o começo, do processo de produção do direito”.

No modelo jurídico da Teoria Pura, quando estamos no nível da legislação, há mais produção e menos aplicação do direito; por outro lado, quando estamos no nível da decisão judicial, há mais aplicação e menos produção do direito. Parece-nos que isso já contribui para que conservemos algumas dúvidas sobre esse suposto “poder livre” do juiz kelseniano. É certo que Kelsen afirma que, no processo de aplicação da norma geral, o juiz é mais ou menos livre para “escolher” entre os significados possíveis do texto normativo, de modo que tudo o que o juiz tem à sua disposição – e que é capaz de constrangê-lo – é apenas uma moldura, isto é, um conjunto de possibilidades inteiramente dependentes da maneira como está redigida a norma (Kelsen, 1982, p. 354). Kelsen, em fidelidade aos pressupostos metodológicos da Teoria Pura, não oferece qualquer critério para que possamos definir qual desses significados deveria ser o escolhido. Não haveria, nesse sentido, meio “científico” de sabê-lo. O juiz o fará discricionariamente. Isso, contudo, não tem por que significar arbítrio. É possível que, como recomenda Hart (1983, p. 273), o juiz atue como um “legislador consciencioso” e utilize a sua discricionariedade (discretion), o que, para ele, significa, ao fim e ao cabo, o uso da razão prática (Hart, 2013, p. 652-665).

Há, ainda, a questão da vontade em Kelsen. Talvez isso não precise ser interpretado como puro voluntarismo (ou pior: como uma prescrição de voluntarismo). Quando Kelsen chega até a moldura e afirma que, a partir desse ponto, o juiz é “livre para escolher”, o que ele faz é reconhecer um limite ao que ele – como cientista do direito e dentro das suas premissas metodológicas – pode fazer. É como se se encerrasse um trabalho. Entretanto, ele apresenta várias considerações interessantes nesse contexto. Por exemplo, Kelsen (1990, p. 128) afirma que a decisão judicial (a norma individual) é determinada pela lei (a norma geral), mesmo que essa determinação não seja completa. O ato de interpretar e aplicar o direito não é só um ato de vontade, pois envolve dois elementos: um ato de vontade e um ato de conhecimento (Kelsen, 1982, p. 354). O juiz é capaz de conhecer a norma, de identificar o que o direito positivo determina, de estabelecer o parâmetro normativo da decisão (a moldura). Porém, esse aspecto (a cognição) não necessariamente controla a volição. O ceticismo kelseniano não é, nesse contexto, tão radical. No entanto, como o juiz não é simplesmente um cientista, e sim uma autoridade, como o que ele executa é uma “interpretação autêntica”, ele também exerce vontade, também exerce poder. A interpretação é, nesse sentido, parte do esquema geral de distribuição do poder político da comunidade.

Se é verdade que, hoje, precisamos resgatar, no pensamento jurídico, a percepção de que existe uma dimensão do poder, isso era bastante claro para um autor como Kelsen. Aplicar o direito não é apenas uma operação “técnica”. Se podemos acusar, como faremos na sessão subsequente, o neoconstitucionalismo de ocultar o poder político, transformando tudo em discurso e argumentação moral, não podemos dirigir a mesma acusação ao positivismo.

Barzotto (2017, p. 17) aponta corretamente que, para Kelsen, mesmo que o juiz decida fora da moldura, estará produzindo direito válido, ou seja, “o ordenamento jurídico outorgou ao órgão encarregado de aplicar a norma geral de decidir ‘dentro’ ou ‘fora’ da moldura”. Isso seria, para Barzotto, mais uma ilustração do voluntarismo e, em consequência, um evidente incentivo ao ativismo judicial. Mas aqui talvez a questão tampouco seja exatamente essa. É que, em termos práticos, o juiz efetivamente tem o poder de decidir “fora” da moldura⁹. Ora, quantas decisões divorciadas do texto legal nós visualizamos rotineiramente no Brasil? E essas decisões não se tornam direito válido até que uma autoridade reivindique a competência para declará-las inválidas? De novo: Kelsen está mostrando a dimensão de poder existente em qualquer decisão judicial. E isso, parece-nos, é justamente o que estamos perdendo com a cultura “neoconstitucionalista”.

Agora, ele não está dizendo que os juízes devem ter esse poder ou que esse é um poder legítimo. Em certo sentido, ele diz até o contrário. Em um interessante texto, intitulado On the theory of interpretation, Kelsen reúne algumas de suas proposições sobre a interpretação do direito. Ele reconhece que o juiz tem uma espécie de liberdade para não aplicar a lei. Contudo, acrescenta o seguinte: o juiz deve “crer que é livre apenas nas hipóteses em que ele mesmo deve funcionar como um legislador, mas não deve acreditar que é livre para definir quando ele deve funcionar como um legislador” (Kelsen, 1990, p. 135)¹⁰. O que é determinante aqui nada tem a ver com a ciência da Teoria Pura. Para que o juiz não conserve a crença de que é livre para decidir quando deve “substituir” o legislador, é preciso que ele conserve uma ideia determinada sobre a sua função, sobre a sua autoridade e, mais ainda, sobre o que efetivamente é o direito. Nesse sentido, ele precisa acreditar que ocupa uma posição institucional específica e determinada na estrutura hierárquica do direito. Essa é a concepção sobre a sua posição institucional que, antes de tudo, é capaz de vinculá-lo à lei, porque, na prática, em termos de puro poder (em termos do que ele pode fazer quando aplica o direito), ele não está necessariamente vinculado.

Por esse motivo há autores que entendem que a Teoria Pura só tem sentido como uma espécie de teoria do direito moderno, como uma tentativa de explicitar a estrutura de um direito racionalizado, inserido em uma estrutura burocrática e institucionalizada e, portanto, essencialmente formal (vide Vinx, 2007, p. 28)¹¹. É possível que as objeções de Barzotto tenham mais força como uma maneira de rejeitar o cientificismo do positivismo metodológico. Com efeito, essa forma de se aproximar do direito termina por simplificá-lo para adequá-lo a um modelo de ciência. Perdemos a questão dos fundamentos (o fundamento último do direito será o próprio direito?¹²), a questão da legitimidade e, no mínimo, uma explicação adequada para a necessidade do direito positivo. Todos esses aspectos, a nosso juízo, podem ser resgatados no interior da tradição que faz a pergunta pelo “melhor regime”, como veremos na segunda parte deste artigo.

De qualquer modo, independentemente das insuficiências da metodologia positivista, talvez o caminho não seja, como usualmente se observa na tradição jusnaturalista, objetar a dimensão de vontade presente em qualquer decisão judicial, especialmente no seio do Estado Moderno. Porque é justamente essa dimensão de vontade, ou seja, justamente porque o juiz exerce uma determinada parcela de poder político na comunidade, que a justifica o reforço à natureza institucional do direito. É exatamente isso – vontade, poder e, consequentemente, natureza institucional – que o “neoconstitucionalismo” nega ou, o que é pior, deliberadamente oculta.

A pretensão de “pureza” da Teoria Pura dificulta a discussão, tornando-a mais complexa. Quando Kelsen está tratando de um tema que é essencialmente dependente de fundamentos políticos e de certa organização institucional concreta (e contingente), é mais fácil identificar o vínculo que ele efetivamente enxerga entre o juiz e a lei; é mais fácil observar que o que ele está de fato pretendendo é garantir a regularidade e o controle do exercício do poder. Quando ele trata da jurisdição constitucional e esboça a sua concepção de constitucionalismo, isso fica evidente.

O constitucionalismo kelseniano é um projeto destinado à proteção da política deliberativa, do conjunto de compromissos elaborados no âmbito do parlamento. Definitivamente, o constitucionalismo kelseniano não está a serviço dos direitos (Moreira, 2025, p. 35-93). Há, inclusive, quem sustente que se trata de um constitucionalismo “sem direitos” (Pintore, 2000, p. 119-144). O constitucionalismo de Kelsen está, em certo sentido, a serviço da política, porque é por meio da política que conferimos, no concerto entre maiorias e minorias, conteúdo e alcance aos nossos direitos, mesmo que eles estejam descritos na Constituição em forma de cláusulas abstratas. Aliás, é o próprio Kelsen quem adverte que as constituições devem evitar, ao máximo, o uso do que hoje chamaríamos “princípios”. Quando um juiz é chamado a aplicar princípios diretamente, qualquer decisão se torna possível; e os juízes tendem, nas palavras de Kelsen, a desenvolver um “poder insuportável” (Kelsen, 1988, p. 143), porque as suas decisões poderão ser inteiramente contrárias ao que a maioria da população, representada no parlamento, efetivamente pensa sobre como o direito deveria ser.

Tudo isso perde o sentido com o advento do denominado “neoconstitucionalismo”. Há uma ruptura na forma de compreender a Constituição. Ela deixa de ser uma espécie de norma comum, isto é, o espaço de previsão das regras que estruturam as instituições que efetuam a mediação entre o justo e a comunidade: a mediação entre a liberdade, a igualdade, a dignidade e a comunidade. Ela passa a ser, em vez disso, um tipo de programa diretamente civilizatório e dirigente da atividade política¹³. Mas o que é, de fato, o “neoconstitucionalismo”? É uma concepção de constitucionalismo que, a rigor, coloca o direito a serviço dos direitos. Por isso, talvez seja melhor chamá-la “constitucionalismo dos direitos”. Essa concepção convida o jurista, prático ou não, a participar de uma empresa que tem como principal objetivo a efetivação das promessas (quase sempre) abstratamente previstas na Constituição. Nas palavras de Hayek (1985), o direito deixa de ser efetivamente direito (algo que surge organicamente na comunidade e para a comunidade) e se transforma em uma organização (há um planejamento para a comunidade).

Afinal, quem são, efetivamente, os planejadores? Ora, aqueles que se destinam a conferir conteúdo e alcance aos direitos. É interessante que essa pergunta nem sempre é respondida abertamente, ou seja, como uma resposta clara a uma indagação também clara: quem deve ter o poder para definir o que conta como justo na comunidade? Essa pergunta é – e esta é uma marca própria do “constitucionalismo dos direitos” – ocultada a todo instante, de maneira que seja possível criar uma cultura, agora sim, de verdadeira neutralização da dimensão do político. A primeira forma de ocultação consiste em não apresentar, com clareza, um dado absolutamente inquestionável: determinar o conteúdo de princípios abstratos – como a dignidade, a igualdade e a liberdade – consiste em desenvolver (e escolher) uma concepção moral sobre cada um desses princípios.

A despolitização provocada pelo “neoconstitucionalismo” alcança o seu ápice quando parcela significativa dos operadores jurídicos já faz parte do que Ferrajoli (2014, p. 2014) denomina “cultura jurídica militante”. O constitucionalismo de Ferrajoli, embora seja diretamente voltado para a realização dos direitos, nega que direitos fundamentais sejam princípios e se declara abertamente “positivista”. Não cabe, aqui, aprofundá-lo, mas apenas referir que, se as constituições incorporam princípios, negar a sua natureza polêmica e prima facie indeterminada é, a nosso juízo, alentar um tipo de ativismo ainda pior, porque oculta deliberadamente o problema da “leitura moral” (Moreira; Coletto, 2024, p. 70-84). Os juristas passam a raciocinar por princípios – e os juristas práticos passam a decidir por princípios – sem que tenham a consciência de que o que fazem é raciocinar com base em conceitos essencialmente contestáveis ou intrinsecamente polêmicos. Trata-se de desempenhar um poder político genuíno sem, contudo, dispor da consciência – claramente presente, por exemplo, no constitucionalismo positivista de Kelsen – de que não há maneira imparcial de tomar determinadas decisões com base simplesmente na ideia de “liberdade”.

Por qual razão? Ora, simplesmente porque é precisamente o nosso desacordo sobre o que significa, em concreto, respeitar e promover a liberdade, que faz que nos engajemos politicamente e que, ao fim e ao cabo, escolhamos o representante “A” ou o representante “B”. Como diz provocativamente Atria (2016, p. 277), o juiz que decide com base em um princípio abstrato que ambas as partes aceitam é, no final das contas, aliado de uma das partes, ou seja, ele terá de aderir à concepção sobre o justo que uma das partes do conflito defende.

O “neoconstitucionalismo” não aposta no poder (embora raciocinar e decidir por princípios seja, essencialmente, exercer um poder), mas na “razão”. Quando alguém lança uma objeção ao juiz que aceita o “constitucionalismo dos direitos”, esse juiz se defende dizendo que a única coisa que está fazendo é aplicar a Constituição¹⁴. Antes afirmamos que esse é um tipo de fetiche, o “fetiche pela eficácia” e pela efetividade dos direitos. Então, ele até reconhece a polemicidade de alguns conceitos, mas normalmente afirma que, ao decidir sobre eles, o faz “racionalmente”. Claro, todo o esforço de autores como, Dworkin e Alexy, consiste em sustentar que questões acerca de direitos – questões de princípios – não devem ser resolvidas no terreno sinuoso e confuso da política, mas no “fórum dos princípios” ou no âmbito da “representação argumentativa” da sociedade. Porque esses fóruns – os tribunais – seriam capazes de construir argumentos racionais sobre os princípios em conflito, atribuindo a cada um deles o peso adequado.

Nesse sentido, Dworkin aposta em uma espécie de “general balance of political virtues” (Dworkin, 1986a, p. 256), animando os juízes a identificar o que o direito efetivamente requer a partir de um longo processo interpretativo sobre os princípios de justiça em jogo. Para ele, direito não é poder, nem instituições, nem nada que efetivamente remeta à forma, à autoridade e ao procedimento. Claro, há, para que não sejamos injustos, a dimensão de “fit”. Essa seria a dimensão dos materiais jurídicos anteriores e positivos (leis e precedentes, por exemplo). No entanto, uma leitura minimamente atenta de Law’s Empire permitirá que concluamos o seguinte: a dimensão institucional e autoritativa do direito está sempre submetida ao balanço geral dos princípios substantivos de justiça. Se estamos falando de um raciocínio baseado em direitos constitucionais, isso significa dizer que o que definitivamente impera é a leitura moral que os juízes são instados a fazer sobre cada um dos princípios de justiça que informam a comunidade política.

Em Alexy, a ocultação do político se dá pela construção de um minucioso passo a passo que, em tese, poderia domesticar a polemicidade dos princípios constitucionais. Aparentemente, se chegássemos a fazer as devidas pesagens e se compreendêssemos adequadamente a “fórmula do peso”, conseguiríamos definir a prioridade condicional e concreta de um princípio sobre o outro, sempre que há colisões¹⁵. Segundo Alexy (2016, p. 17), o legislador tem discricionariedade quando não conseguimos encontrar essa prioridade concreta de um princípio sobre o outro, isto é, quando o cálculo da fórmula do peso tem como resultado um empate, mesmo que essa linguagem matemática seja apenas metafórica. Aqui, tampouco, há consciência do exercício do poder político. A finalidade do princípio da proporcionalidade é a institucionalização da razão. É por meio de uma argumentação fundada em princípios constitucionais, sob a pressuposição de que os juízes conservam uma pretensão de correção (o que significa que pretendem que suas decisões sejam moralmente corretas à luz da moralidade dos direitos), que abandonaríamos a arbitrariedade e alcançaríamos, no direito, o domínio da razão.

Engana-se profundamente quem pensa que as teses de Alexy e Dworkin se dirigem somente à jurisdição constitucional. Não há um entusiasta dessa “ideologia dos direitos” que já não tenha declarado que essa indumentária deve estar nas mãos de qualquer juiz. Trata-se de uma revolução na mentalidade jurídica a partir de categorias próprias do direito constitucional e, em particular, da argumentação constitucional. A constitucionalização do direito é um fenômeno prescrito, alentado e, ao menos no Brasil, amplamente consolidado. É por isso que Barzotto tem a mais absoluta razão quando adverte que o “neoconstitucionalismo” tem um elemento anárquico, de profunda desordem: que ordem jurídica pode continuar denominando-se “ordem” com uma cultura que insta os juízes a transformar a interpretação legal, de qualquer potencial caso singelo, em interpretação constitucional¹⁶? Tudo pode se tornar, nesse sentido, um “hard case”.

Barzotto (2017, p. 30) sustenta: “ao passo que o juiz no interior do paradigma positivista aproxima-se do tirano, o juiz do paradigma neoconstitucionalista assume, na prática, uma postura anarquista”. Temos dúvidas sobre o tirano positivista, porém estamos de acordo quanto ao anarquismo neoconstitucionalista, contanto que possamos acrescentar que se trata, no fundo, de um anarquismo tirânico. Basta que nos lembremos, em consideração à rebelião de Shays, dos argumentos veiculados na convenção de Massachusetts e reproduzidos no contexto de O Federalista:

De todo modo, não se pode subestimar, sob a mentalidade da “ideologia dos direitos”, a possibilidade de que se crie e cultive uma verdadeira “aristocracia da toga” (Schmitt, 2009, p. 280), nas conhecidas palavras de Schmitt. Ou talvez seja melhor falar em “oligarquia da toga”, iluminada pelo seu “fetiche da eficácia”. É que se, em dado contexto, criam-se as condições para que a burocracia ilustrada que atua como “guardiã dos direitos” conserve uma leitura moral mais ou menos homogênea sobre eles; e se essa mesma burocracia acaba gozando de meios de controle do sistema de justiça, é possível que se instaure um verdadeiro governo – ilegítimo, evidentemente – de juízes. Tudo isso sem que se tenha tomado qualquer tipo de decisão autoritativa, sem que se tenha mudado uma palavra na Constituição. Basta, para tanto, que ninguém entenda mais o que separa o direito da política. Basta, para tanto, que ninguém reconheça mais uma “justiça política”.

Qual o espaço do justo político na tradição jusnaturalista? Como ela pode nos ajudar a resgatar o espaço da política? No capítulo intitulado “Instituições”, presente na obra Teoria Política e posteriormente reeditado no Filosofia Prática, Barzotto explora abertamente o espaço dado à questão do justo político na tradição (Barzotto, 2023b, p. 257-272). Comentando e explorando os ensinamentos de Tomás de Aquino, Barzotto apresenta uma oposição entre o que chama de “jusnaturalismo factual”, lastreado em uma “ética utópica”, com o que batiza de “jusnaturalismo institucional”, o qual possui uma ética que “pressupõe as instituições jurídico-políticas”.

Por um lado, no primeiro, “a moral é fonte imediata de todas as obrigações sociais”, de modo que “a sociabilidade natural do ser humano pode realizar-se na ausência de mediações institucionais, isto é, à margem da política e do direito”. Logo, para esse tipo de jusnaturalismo moralista, “aceitar a mediação da instituição é agir de modo imoral”. Por outro lado, no segundo, “a moral depende essencialmente das instituições políticas e jurídicas, no sentido de que é impossível agir sem a fiel observância das obrigações jurídicas e políticas”. Essa posição anti-utópica é a que Barzotto reputa à tradição aristotélico-tomista, em que o bem comum político é o bem maior e a “vontade reta em matéria moral é sempre política” (Barzotto, 2023b, p. 257-261). Da perspectiva do justo político, as instituições específicas e concretas de uma determinada comunidade, então, a sua ordem posta, assumem posição central.

Em certa medida, nos parece cabível afirmar que o pensamento jurídico contemporâneo está longe de compreender a relevância da preocupação com o justo político. Como vimos, contemporaneamente existe uma hipertrofia do direito que, ao fim e ao cabo, fagocita o âmbito da política e, assim, também acaba por tirar o sentido que é próprio ao direito. A política e o direito perdem qualidade, gerando uma completa erosão institucional da qual somos, todos, estupefatas testemunhas.

A retomada da preocupação legítima e autônoma com o justo político demanda um resgate de sua terminologia. A expressão remonta a um breve trecho do Livro V da Ética a Nicômaco, mas é fundamental para a compreensão do papel das instituições, e, em especial, do direito. Preliminarmente, contudo, devemos lembrar que, quando Aristóteles fala de justiça, ele está sempre pensando em uma relação. Então, se é verdade que, para Aristóteles, cada relação específica demanda um tipo correspondente de justiça, precisamos pensar qual é o modo de relacionamento das pessoas na esfera pública. O direito serve, para nós, como o estabelecimento da ordem na comunidade, de modo que o direito se mostra para nós, e, em verdade, é o estabelecimento da justiça política em uma comunidade específica. Ou, invertendo a ordem da frase: a justiça política é o direito.

Justiça política é sinônimo de direito, do que nós hoje continuamos chamando de direito. Por isso, parece ser tão fundamental compreender o conceito de justiça política, pois, assim, estamos compreendendo um dos primeiros modos pelos quais a tradição consagrou para se referir ao direito. Barzotto costuma enfatizar a passagem aristotélica onde o filósofo explica que “a justiça política ocorre entre livres e iguais” e que “existe para aqueles cujas relações estão reguladas pela lei” (Aristotle, 1995, 1134a, p. 26-30). Esses dois fatores – igualdade entre os cidadãos e governo das leis – são centrais para a justiça política e, desde Aristóteles, andam juntos, pois também estabelecem que o poder político possui limitações e que o direito tem sua esfera de autonomia.

A partir disso, igualdade e governo das leis nos encaminham para a percepção de que a justiça política é referida por Aristóteles em um contexto de justiça pública, em que sua preocupação está no modo pelo qual me relaciono com os concidadãos no âmbito da comunidade, na qual todos somos cidadãos “livres e iguais” e nosso relacionamento vem regulado pela “lei”. Esse modo de relacionamento pressupõe, em Aristóteles, a amizade política. Logo, o justo político é uma justiça pública, entre cidadãos, que deve ser diferenciada de outras relações que, ou não são públicas, ou não são entre livres e iguais: “entre indivíduos que não são livres e iguais a justiça política não pode existir [...] pois a justiça só pode existir entre aqueles cujas relações mútuas são reguladas pela lei” (Aristotle, 1995, 1134a, p. 27-32).

Isso não quer dizer que não possa existir outro modo de justiça na relação delas, apenas quer dizer que não se trata de um justo político. Uma pessoa, por exemplo, em sua discricionaridade, pode decidir emprestar, ou não, um livro para um amigo. Nesse caso há uma espécie de justiça privada, que não está regulada pela lei pública. Nesse sentido, Aristóteles, em outro momento, no livro VII da Ética a Eudemo, vai afirmar:

Ou seja, nossos relacionamentos privados, afetivos, estão sob outra lógica de justiça que não a justiça política, pois são outra forma de relação. Barzotto (2023b, p. 257-272) é hábil em demonstrar como tal percepção do justo político como relação social entre cidadãos livres e iguais também está presente de modo claro e consciente em Tomás de Aquino.

Além disso, a boa compreensão da justiça política nos faz afastar a ideia erroneamente difundida de que a tradição aristotélico-tomista faria uma equivalência entre direito positivo e moralidade – e Barzotto, no texto referido, ao explorar o papel da ideia de justo político para a configuração das instituições, é peremptório nesse aspecto. Seu “jusnaturalismo institucional” demonstra como agir moralmente é agir dentro da instituição, sendo essa a verdadeira natureza humana: “agir moralmente é seguir a natureza, mas o que é particularmente natural ao ser humano é o que transcende a mera natureza – a instituição” (Barzotto, 2023b, p. 272), conclui na última frase de seu artigo. Nessa lógica, pode ser percebido que, em Aristóteles, o início da discussão sobre a justiça política começa com um alerta: “não estamos aqui em busca da justiça absoluta, mas da justiça política” (Aristotle, 1995, 1134a, p. 25).

A “justiça absoluta” é algo natural, absoluto, como o nome diz. Não é exatamente disso que se trata quando falamos de justiça política. Claro que a justiça política trabalhará com conceitos racionais e, nesse sentido, “absolutos” – por exemplo, a assertiva que afirma ser a justiça uma relação de igualdade é absoluta em algum sentido, pois é um conceito racional sempre aplicável – mas o detalhamento concreto e específico dado pelas leis é posto pela comunidade em concretude. O que é absoluto no direito, portanto, é o uso da razão para o estabelecimento de conceitos. Assim, o direito é racional e conceitual, mas é distinto da moral, pois ele demanda uma forma pública estabelecida pela lei confeccionada entre cidadãos livres e iguais.

Dessa feita, Aristóteles vai afirmar que o justo político possui uma dimensão “natural” e outra “convencional” (Aristotle, 1995, 1134b, p. 19-20), pois, justamente, o que é conceitual e racional se mostra como algo natural, enquanto aquilo que demanda escolhas políticas é convencional e, assim sendo, difere da moralidade abstrata. Posteriormente, Aristóteles, claro, vai detalhar os diferentes modos de relações justas entre cidadãos livres e iguais (justiça geral, distributiva e comutativa). Esse detalhamento não vem ao caso no presente momento, pois o que nos basta destacar é a compreensão de que o direito é o justo político estabelecido pela lei entre cidadãos livres e iguais e que é moralmente correto seguir o justo político institucionalizado, e não uma ética abstrata e não mediada pelas instituições e pelo direito.

Em outro artigo, intitulado O Juízo do Juiz, Barzotto ilustra o mesmo argumento, mas de outra forma (Barzotto, 2023a, p. 5-28). Ao discutir os elementos constitutivos do que chamamos de Estado Democrático de Direito, ele explicita que a segurança jurídica, por exemplo, deve ser um “ajustamento das expectativas” ao justo político. Todas as apreciações morais da perspectiva do cidadão, do sujeito de direito, dependem, portanto, de uma apreciação sob a ótica do justo político, ou seja, sob a ótica do direito e das instituições políticas.

Aristóteles vai concluir a passagem sobre o justo político afirmando que esses são os motivos pelos quais “não admitimos que um ser humano governe, mas a lei” (Aristotle, 1995, 1134b, p. 1). Ora, caso entre livres e iguais não haja o governo das leis, a desigualdade fica posta, obviamente quebrando um princípio básico e original do regime, que é justamente a igualdade e a liberdade. É na liberdade e na igualdade mediadas pela lei que a polis pode ser vista como uma pluralidade. “Negar a diferença seria negar a cidade”, diz Barzotto. Assim, o direito enquanto justo político serve para “alcançar a unidade sem negar a diversidade” (Barzotto, 2023b, p. 266). Então, governo das leis entre cidadãos livres e iguais que estabelecem essas leis enquanto integrantes de um corpo de muitos cidadãos, em um governo limitado, conformam o espaço do direito e da política na tradição, fornecendo ferramentas conceituais totalmente adequadas à nossa realidade moderna e pluralista. A discussão do justo político, dessa feita, consequentemente, remete-nos ao governo das leis pensado por Aristóteles em detrimento do governo dos homens, ou seja, em detrimento do governo da mera vontade arbitrária de esporádicos ocupantes do poder.

Falar do justo político, assim, é falar do direito, das instituições e, em última instância, é falar do regime político. É, em suma, um chamado para que atentemos à perene e à persistente pergunta institucional.

Ao discutir o justo político, a questão do melhor regime surge como algo que lhe é inerente. Talvez por isso a crítica ao “constitucionalismo dos direitos” esteja tão presente em nosso horizonte, pois, ainda que de modo meramente inicialmente intuitivo, percebemos que há uma modificação no regime. A discussão do melhor regime, na tradição, passa pela compreensão da ideia de regime misto, ou seja, pela ideia de república. Em termos modernos, pela obra de Montesquieu, a ideia de separação de poderes – tão relativizada pelo “neoconstitucionalismo” – mostra-se como o elemento de conexão da tradição política clássica com a modernidade. É bem verdade que é possível elencar vários elementos de ruptura entre a modernidade e a tradição clássica; contudo, do ponto de vista político, a separação de poderes, da forma defendida por Montesquieu, faz jus ao recebimento do reconhecimento de ser um elemento de continuidade, em termos modernos, da tradição.

A tradição do republicanismo tem interessado a Barzotto em seus recentes estudos. Além de manter projeto de pesquisa sobre o tema do republicanismo, Barzotto publicou, recentemente e em coautoria com Coletto, uma interessante discussão sobre o papel do mercado para a conformação do republicanismo norte-americano (Barzotto; Coletto, 2023, p. 102-129). A preocupação com a tradição republicana não deixa de ser, no fundo, uma preocupação com o estabelecimento do justo político. Essa tradição, portanto, apresenta uma conjunção ímpar entre virtudes e instituições que se mostram necessárias ao estabelecimento de um regime justo (Coletto, 2025). É sobre isso que queremos tratar nestas linhas finais.

Parece-nos que, em um regime verdadeiramente republicano, o direito, a política e a moral possuem suas esferas de autonomia. Com suas condições objetivas e subjetivas, ou seja, com suas instituições e suas virtudes, o regime republicano não está a serviço “dos direitos”, mas está sim a serviço da justiça política, pois esta, como vimos, é a relação entre aqueles que são “livres e iguais” (Aristotle, 1995, 1134a, p. 26-30). Liberdade e igualdade são pressupostos do republicanismo e são protegidos e concretizados por meio de três elementos institucionais: governo misto, governo das leis e governo dos muitos. Violar tais instituições em prol de qualquer objetivo que seja, como a “empresa dos direitos”, em verdade, é violar a liberdade e a igualdade que são as bases de uma república.

Isso fica mais evidente quando observamos que essas três instituições (governo misto, governo das leis e governo dos muitos) precisam ser iluminadas por ações motivadas por virtudes correspondentes: ao governo misto é necessária a moderação; ao governo das leis é necessária a virtude da justiça; e ao governo dos muitos é necessário um apreço pela amizade.

O argumento pode ser resumido da seguinte forma: a liberdade, valor central da tradição republicana, somente possui sentido para nós modernos quando pensada sob a ótica do Estado Democrático de Direito. Portanto, o republicanismo parte de três ideias. Primeiro, o Estado, ou seja, a organização que estabelece e exerce o poder político, deve ser limitado, na medida em que organizar, controlar e distribuir o poder político são ações inerentes ao próprio conceito de Estado. Segundo, esse Estado deve funcionar conforme as leis postas pela comunidade política. E, terceiro, a definição das leis, ou seja, o estabelecimento do governo, deve ser feita por muitos (e não por apenas um, ou por poucos membros da comunidade).

Essas três ideias são a linha mestra, o pano de fundo, em linguagem contemporânea, da reconstrução de uma tradição republicana: o Estado Limitado, o Estado de Direito e o Estado Democrático. Lentamente desenvolvidas e consolidadas pela tradição republicana ocidental, essas três ideias somente possuem sentido integral quando analisadas de modo conjugado. Agora, se são pessoas que movem essas três instituições, então é necessário olhar para as suas virtudes.

A importância das virtudes para o correto funcionamento das instituições é dada pelo caráter performático do direito – e, em verdade, de qualquer instituição. Para dizer em uma frase: o direito, ou as instituições em geral, funcionam do modo que nós, agentes dessas instituições, pensamos que elas deveriam funcionar. Portanto, a ausência da virtude da moderação em um regime misto pode, por exemplo, modificar o ethos daquele grupo social, de modo que o próprio regime estará se esfacelando, mesmo que não haja qualquer alteração formal do ponto de vista institucional. Justamente por isso entendemos que as instituições constituem os elementos objetivos de um regime, enquanto as virtudes correspondentes de cada instituição identificam os elementos subjetivos de tal regime.

Esse caráter performático é também reflexivo. Isso vem bem ilustrado por Postema (2015). Para além de defender que a filosofia do direito é “sociável”, no sentido de se engajar, em parceria, com outras disciplinas para que seu entendimento seja efetivamente enriquecido, Postema apresenta o interessante argumento de que o direito (e qualquer instituição, acrescentamos nós) é “orientado no tempo” e “reflexivo”. Essas duas características fazem dele algo diferente, na medida em que a prática jurídica ordena o tempo e as ações humanas em sociedade (Postema, 2015, p. 879). Por um momento, vamos deixar de lado a importância do tempo e o modo como ele é ordenado pelo direito. É o caráter reflexivo do direito que nos interessa quando olhamos para o justo político, e isso demanda uma elaboração final.

Se as instituições (e nisto o direito se inclui) são uma “prática social” (Lopes, 2021), elas são “o tipo de prática na qual o modo pelo qual nós entendemos o que estamos fazendo na verdade molda o que fazemos – não causalmente ou acidentalmente ... – mas intrinsecamente” (Postema, 2015, p. 887). Como explica Lopes (2021, p. 126), “aplicar o direito não é algo independente ou distinto do conhecer o direito, assim, como ser capaz de jogar xadrez não é algo distinto do conhecer as regras do xadrez”. É nesse sentido que pensamos que a compreensão de um ethos, isto é, de uma cultura (no sentido de modo de vida) é necessária, na medida em que ela molda e direciona o funcionamento das instituições, pois qualquer instituição funciona do modo que pensamos que ela deveria funcionar, e ela serve para aquilo que pensamos que deveria servir. Nossa filosofia sobre a coisa molda nossa prática e, assim, performaticamente, podemos mudar a instituição ao mudar nossa filosofia sobre ela.

Dito de outro modo: se as instituições são conformadas pela prática que seus agentes mantêm, se elas possuem um caráter reflexivo, então conhecer a instituição – e ter opiniões sobre o que elas são, sobre como deveriam funcionar e sobre para qual objetivo elas servem – não é algo distinto do que efetivamente aplicá-la e vivenciá-la. Assim, é possível mudar o caráter de uma instituição apenas alterando-se a filosofia dominante existente sobre ela, sem que se mude, formalmente, quaisquer dos seus elementos.

O que estamos afirmando sempre foi muito claro aos fundadores do atual mainstream jurídico. Zagrebelski, para citar um exemplo precoce do nosso atual estado de coisas, nas primeiras páginas de seu Direito Dúctil, é claro sobre a importância da ideia (ou seja, da performance e do ethos) para o direito – e, dizemos nós, para qualquer instituição:

A ideia sobre a coisa, ou seja, a filosofia, é o que conta em última instância. Isso é assim porque instituições são performáticas e reflexivas. A filosofia sobre a coisa molda o que fazemos intrinsecamente, como ensina Postema (2015). Portanto, se não tivermos uma compreensão muito clara dos elementos centrais do funcionamento de uma república, dos seus valores fundamentais e das virtudes que dão sentido às instituições politicamente postas (justo político), então não haverá instituição que funcione republicanamente. Para que nosso direito também seja republicano, precisamos de uma abordagem republicana a ele, bem como precisamos de uma cultura jurídico-política, um ethos, compartilhado e disseminado nas práticas inarticuladas de qualquer cidadão com base nesses valores.

Portanto, as condições para a existência de uma constituição republicana vão muito além de um simples aparato institucional que contemple o regime misto. O estabelecimento de uma república demanda a existência de um ethos, ou seja, de uma cultura republicana que se baseia tanto em instituições, quanto em virtudes. Há uma complementaridade.

Assim, temos dito que instituições republicanas são condições objetivas de uma constituição republicana, mas também podemos apontar que as virtudes que fazem tais instituições funcionarem adequadamente são condições subjetivas de tal regime. Viver sob uma república exige, acima de tudo, viver sob uma prática política republicana. A ideia de justo político na tradição nos ajuda a perceber tal realidade. Acreditamos que manter uma prática política socialmente compartilhada envolve viver sob o sentido pleno daquilo que modernamente chamamos de Estado Democrático de Direito: um regime político em que o ideal de governo misto possui sentido sob a ótica da virtude da moderação, o ideal de governo das leis possui sentido sob a ótica da virtude da justiça e o governo dos muitos possui sentido sob a ótica da virtude da amizade. Por isso, repetimos: tratar da tradição republicana ou de qualquer instituição (como o direito) vai muito além da compreensão de quais seriam suas formas institucionais, pois envolve também a compreensão do modo pelo qual tais instituições funcionam adequadamente.

Quando Aristóteles, em sua Política, usa a expressão politeia para se referir ao regime político (Aristotle, 1995, 1279a, p. 39), colocando-a como opção central em sua tipologia dos regimes, mais do que uma simples organização do poder político, ele está a pressupor a escolha por um determinado modo de vida. “Constituição republicana”, nesse contexto, pressupõe uma decisão política acerca de um modo de vida compatível com os princípios elementares de uma república. Nesse sentido, constituição é o estabelecimento político de um modo de vida específico e consciente¹⁷.

A percepção de que a conjunção de instituições e virtudes conforma uma cultura, ou seja, um caráter (ethos) é recorrente na tradição republicana e na própria filosofia política ocidental. Desde Aristóteles, por exemplo, podemos verificar que ethos pode ser justamente considerado como a conjunção de nomos e de arete. Para tomar um exemplo da modernidade, esse parece ser justamente o sentido que vemos em Montesquieu quando ele fala “do espírito das leis” no título de sua grande obra. É também o que Tocqueville chama de “costumes” em sua Democracia na América. Ali não está a tratar “das leis” meramente enquanto nomoi, mas sim de algo mais amplo, enquanto caráter de um povo. na presente análise, estamos usando a expressão cultura para denotar essa compreensão.

Portanto, por mais que as três instituições que conformam o Estado Democrático de Direito (governo misto, governo das leis e governo dos muitos) sejam fundantes e necessárias à tradição republicana, precisamos atentar para o fato – plenamente identificado e discutido pela tradição – de que instituições não funcionam sozinhas. Ao afirmar que o governo nada mais é do que a maior reflexão sobre a natureza humana, Madison, no Federalista n° 51, afirma que, “se os homens fossem anjos, nenhuma espécie de governo seria necessária” e que “se fossem os anjos a governarem os homens, não seriam necessários controles externos nem internos sobre o governo” (Hamilton; Madison; Jay, 2011). Instituições adequadas são, de fato, condições (objetivas) necessárias ao estabelecimento de uma constituição republicana. entretanto, o que Madison destaca é que são pessoas concretas, únicas, limitadas e com seus vícios e virtudes (e não anjos) que pilotam tais instituições. Em outra passagem, ele afirma de modo categórico:

Se nenhuma forma de governo – i.e., instituições – é segura o suficiente para assegurar a liberdade, então precisamos atentar para a virtude. É isso que Madison nos diz em mais de uma oportunidade. Assim, o problema não é apenas de arranjo institucional, de modo que precisamos também atentar para o elemento subjetivo daqueles que movimentam as instituições. Dito de outro modo, precisamos atentar para as ações humanas, e, consequentemente, para as virtudes. Logo, virtudes são condições subjetivas de um regime republicano. Onde não estão presentes, não há república, mesmo que haja governo misto, governo das leis e governo dos muitos, pois, onde não há virtudes republicanas, não haverá uma cultura republicana que dê sustentação e sentido para as instituições. É a interrelação entre instituições e virtudes que estabelece uma cultura republicana que nos permite identificar que, de fato, determinado regime político merece esse título.

A tradição republicana, ao discutir o justo político, não se baseia apenas em instituições, mas também nas virtudes que as integram de modo inerente. O efetivo funcionamento do arranjo institucional depende de uma cultura que vem, ao menos parcialmente, substanciada em virtudes elementares e necessárias ao sentido de cada instituição. Se as instituições respondem à questão sobre “quem governa?”, as virtudes respondem à questão “como governa?” – para rememorar a dualidade que Aristóteles tornou canônica em sua tipologia dos regimes. Então, a dualidade quem/como já estava em Aristóteles quando apresentava, em sua Política, a classificação dos regimes políticos segundo dois critérios. Desde os clássicos, entender a tipologia dos regimes políticos é entender, concomitantemente, as instituições (ou seja, quem exerce o poder, respondendo à questão “quem governa?”) e as virtudes dos agentes dessas instituições olhando para onde as instituições estão sendo conduzidas (ou seja, respondendo à questão “como governa?”). Instituições e virtudes, assim, não apenas buscam estabelecer o modo de funcionamento de um regime político, mas também estabelecem parâmetros objetivos e subjetivos para a identificação de uma constituição.

Dessa perspectiva, podemos sugerir que para cada instituição republicana há uma virtude que a ilumina e lhe confere sentido. Então, se, de um lado, temos o governo misto enquanto instituição do Estado Limitado, em paralelo, temos a virtude da moderação como condição subjetiva que faz o governo misto funcionar de modo adequado à liberdade republicana. Da mesma forma, se, de um lado, temos o governo das leis enquanto instituição do Estado de Direito, paralelamente temos a virtude da justiça como condição subjetiva que faz o governo das leis funcionar de modo adequado à liberdade republicana. Por fim, se, de um lado, temos o governo dos muitos enquanto instituição do Estado Democrático, também temos a virtude da amizade como condição subjetiva que faz a participação popular funcionar de modo adequado à liberdade republicana.

Em suma, não basta o arranjo institucional: uma verdadeira constituição, no sentido de modo de vida de um povo, demanda o funcionamento adequado e, portanto, virtuoso, das várias instituições que conformam o ideal de regime republicano. Acreditamos que a tradição do republicanismo (governo misto, governo das leis e governo dos muitos), com suas virtudes correspondentes (moderação, justiça e amizade), é um dos modos possíveis para iluminar nossas instituições e informar o nosso justo político, aqui e agora.