Profa. Dra. Fayga Bedê
A participação de incapazes em sociedades empresárias constitui um problema histórico no direito privado brasileiro, especialmente no que diz respeito aos limites da representação legal e à proteção patrimonial daqueles que não possuem plena capacidade civil.
O artigo examina a necessidade de autorização judicial prévia para a participação do incapaz em sociedades empresárias, à luz da legislação civil, da jurisprudência, do direito estrangeiro, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e da Constituição Federal de 1988.
Adota-se abordagem histórico-sistemática, com análise normativa, doutrinária e jurisprudencial. O estudo parte da evolução da personalidade jurídica e da participação de incapazes em sociedades, examina a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob a vigência do Código Civil de 1916 e discute a natureza jurídica do artigo 974, § 3º, do Código Civil de 2002.
Verificou-se que o § 3º do artigo 974 do Código Civil possui conteúdo predominantemente procedimental e registrário, não afastando a incidência das normas de Direito de Família que regulam a representação legal e a administração dos bens dos filhos.
Conclui-se que a autorização judicial prévia constitui mecanismo de proteção patrimonial e jurídica do incapaz, sendo necessária quando os atos dos representantes legais importem na constituição de sociedade empresária ou na aquisição, onerosa ou gratuita, de quotas sociais.
The participation of legally incapable persons in business companies has historically raised relevant controversies in Brazilian private law, especially regarding the limits of legal representation and the patrimonial protection of those who do not have full civil capacity.
This article examines the need for prior judicial authorization for the participation of legally incapable persons in business companies, in light of civil legislation, case law, foreign law, the Law of Introduction to Brazilian Law, and the Federal Constitution of 1988.
The study adopts a historical and systematic approach, based on normative, doctrinal, and case-law analysis. It begins with the development of legal personality and the participation of incapable persons in companies, examines the position adopted by the Brazilian Federal Supreme Court under the Civil Code of 1916, and discusses the legal nature of Article 974, paragraph 3, of the Civil Code of 2002.
The analysis showed that Article 974, paragraph 3, of the Civil Code has predominantly procedural and registry-related content and does not exclude the application of Family Law rules governing legal representation and the administration of children’s assets.
The article concludes that prior judicial authorization constitutes a mechanism for the patrimonial and legal protection of legally incapable persons and is necessary when acts performed by legal representatives involve the incorporation of a business company or the onerous or gratuitous acquisition of equity quotas.
La participación de personas incapaces en sociedades empresariales ha suscitado históricamente controversias relevantes en el derecho privado brasileño, especialmente en lo que se refiere a los límites de la representación legal y a la protección patrimonial de quienes no poseen plena capacidad civil.
El artículo examina la necesidad de autorización judicial previa para la participación de la persona incapaz en sociedades empresariales, a la luz de la legislación civil, la jurisprudencia, el derecho extranjero, la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño y la Constitución Federal de 1988.
Se adopta un enfoque histórico-sistemático, con análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial. El estudio parte de la evolución de la personalidad jurídica y de la participación de incapaces en sociedades, examina la posición adoptada por el Supremo Tribunal Federal bajo la vigencia del Código Civil de 1916 y discute la naturaleza jurídica del artículo 974, párrafo 3, del Código Civil de 2002.
Se verificó que el párrafo 3 del artículo 974 del Código Civil posee contenido predominantemente procedimental y registral, sin excluir la incidencia de las normas de Derecho de Familia que regulan la representación legal y la administración de los bienes de los hijos.
Se concluye que la autorización judicial previa constituye un mecanismo de protección patrimonial y jurídica de la persona incapaz, siendo necesaria cuando los actos de los representantes legales impliquen la constitución de una sociedad empresarial o la adquisición, onerosa o gratuita, de cuotas sociales.
A participação de incapazes em sociedades empresárias suscita, historicamente, relevantes questionamentos no direito privado brasileiro, sobretudo em razão da necessidade de compatibilizar a autonomia negocial, a organização da atividade econômica e a proteção jurídica conferida àqueles que ainda não alcançaram a plena capacidade civil.
O tema revela especial importância porque a sociedade empresária, embora seja instrumento legítimo de exercício da atividade econômica, também envolve a exposição do sócio a riscos patrimoniais, a assunção de obrigações e a eventual responsabilização perante terceiros, mesmo em sociedades empresárias que se valem da técnica da limitação de responsabilidade, dada a crescente aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelos Tribunais brasileiros e de um potencial risco de redirecionamento de débitos assumidos por entidades personificadas ao patrimônio particular de seus criadores.
Diante desse contexto, discute-se em que medida os representantes legais podem praticar atos relacionados à criação de sociedades empresárias ou à aquisição, onerosa ou gratuita, de quotas sociais em nome do incapaz, sem prévia intervenção judicial. A questão central consiste em definir se a constituição de sociedade ou a aquisição de quotas sociais configura ato de simples administração, ou se, ao contrário, ultrapassa os poderes ordinários conferidos aos representantes legais, exigindo, por consequência, a chancela jurisdicional.
Para tanto, o artigo parte de uma abordagem histórico-sistemática da personalidade jurídica e da participação de incapazes em sociedades empresárias, com análise normativa, doutrinária e jurisprudencial. O estudo examina a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do tema sob a vigência do Código Civil de 1916 e os reflexos na orientação adotada pelo registro empresarial. Em sequência, examina-se a natureza jurídica da norma contida no §3º do artigo 974 do Código Civil de 2002 sob uma perspectiva sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, incluindo-se, também, uma análise do direito estrangeiro.
Tais reflexões são complementadas à luz dos desafios contemporâneos suscitados em razão de uma massiva utilização, por vezes inadequada, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. O estudo segue, por fim, ao exame do conceito de pluripessoalidade, que, por muito tempo, foi pressuposto essencial ao contrato de sociedade, levando à criação de sociedades “faz de conta”, com a inclusão de sócios menores, como filhos, enteados, sobrinhos, por comerciantes individuais que pretendiam atuar no mercado com limitação de responsabilidade, mas não dispunham de mecanismos típicos para essa finalidade.
Do ponto de vista do direito romano, pode-se afirmar que o contrato de sociedade
(
A ideia de atribuir personalidade jurídica a certos grupos sociais parece remontar à
influência da filosofia cristã e à forma como a Igreja Católica Romana se organizou
a partir de claustros, cabidos e fundações de caridade, que terminaram por
influenciar diretamente o direito comum. Tais organizações eclesiásticas reuniram
pessoas e patrimônios que, diferentemente do que acontecia na
É importante dizer que diversas espécies de pessoas jurídicas se valem do manto
conceitual da personalidade jurídica, de modo que debaixo desse mesmo manto se
encontram “figuras tão diferentes entre si que, aquilo que lhes é comum, se resume a
uma eficácia jurídica” (
Ademais, o próprio Estado termina por estimular a busca pelo expediente das pessoas
jurídicas, porquanto concede benefícios tributários para a realização de uma miríade
de atividades por pessoas jurídicas, reduzindo a onerosidade dessas atividades. Em
suma: “pagam-se menos tributos por se contratar como pessoa jurídica” (
No direito civil brasileiro contemporâneo, a sociedade se origina em um negócio
jurídico e pressupõe, como regra, a participação de agente capaz (artigo 981 e
inciso I do artigo 104 do Código Civil). Justamente por isso, a participação do
incapaz na sociedade empresária é objeto de intensa discussão doutrinária. Entre
nós, o Código Comercial de 1850 expressamente vedava o ingresso do sócio menor na
sociedade, ainda que mortis causa
Além desse debate, havia outra questão relevante: saber se a inclusão de sócio
incapaz em sociedade empresária dependeria de prévia autorização judicial. A dúvida
decorria do artigo 386 do Código Civil de 1916
Instado a se pronunciar, o Supremo Tribunal Federal, em 1976, ao julgar o Recurso Extraordinário 82433-SP, posicionou-se no sentido de que o sócio menor poderia participar da sociedade limitada, desde que:
a) não exercesse poderes de gerência ou administração;
b) o capital social estivesse totalmente integralizado;
c) estivesse devidamente representado ou assistido pelo seu representante legal.
Não houve, contudo, manifestação quanto ao artigo 386 e à necessidade de prévia autorização judicial para que os pais pudessem adquirir quotas em nome dos filhos. Assim foi ementado o acórdão da Corte Constitucional:
Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Participação de menores, com
capital integralizado e sem poderes de gerência e administração, como cotistas.
Admissibilidade reconhecida, sem ofensa ao artigo 1º do Código Comercial.
Recurso extraordinário não conhecido (
No voto do Ministro Relator, Xavier de Albuquerque, houve referência à monografia do
Ministro Cunha Peixoto, intitulada “Das sociedades por quotas de responsabilidade
limitada”, na qual se defendia a possibilidade da participação do sócio incapaz em
sociedades empresárias sob o argumento de que a norma jurídica inscrita no artigo
386 do Código Civil de 1916 apenas estabelecia restrição para a alienação de
imóveis, não existindo qualquer limitação em relação aos bens móveis, inclusive
aplicações em dinheiro (
Surge, então, a questão de saber se o representante do menor pode subscrever, em seu nome, cotas de uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada. A resposta depende do exame prévio da situação do menor e da espécie da contribuição. Se o menor está sob o regime do pátrio poder e sua contribuição é em dinheiro ou bens móveis, a afirmação se impõe. De fato, consoante nossas leis civis o pai e, na sua falta, a mãe, só têm limitada a administração dos bens imóveis dos filhos, não existindo nenhuma restrição quanto aos móveis, inclusive o dinheiro de contado. Podem, pois, os pais dispor dos bens móveis como entenderem e, consequentemente, nada impede que eles subscrevam, em nome dos filhos, cotas de sociedade de responsabilidade limitada.
Destaque-se que o problema foi submetido ao crivo do Supremo Tribunal Federal porque
a criação do Superior Tribunal de Justiça se deu somente com a promulgação da
Constituição Federal Brasileira de 1988. Por consequência, naquela época, a mais
alta Corte do Judiciário brasileiro também detinha a competência para dar a última
interpretação sobre a legislação infraconstitucional, assim como responder, no caso
específico, se teria havido ou não alguma violação ao artigo 1º do Código Comercial
de 1850
Com a criação do Superior Tribunal de Justiça, essa função passou a ser exercida pela
nova Corte, especialmente no tocante à uniformização da interpretação da legislação
federal. Ainda assim, embora o STJ tenha sido instado a se manifestar sobre temas
indiretamente relacionados à participação do incapaz em sociedades
empresárias
Não obstante, em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ainda
sob a vigência do Código Civil de 1916, o Departamento Nacional do Registro do
Comércio passou a admitir o registro de sociedades por quotas de responsabilidade
limitada constando incapazes no seu quadro societário, bem como a orientar as Juntas
Comerciais a “aceitarem e deferirem os contratos sociais onde figurem menores
impúberes, desde que as suas quotas estejam integralizadas e não constem no contrato
social atribuições aos mesmos, relativos à gerência e administração”, na forma do
Ofício Circular nº 22 de 1976 (
Assim, com respaldo jurisprudencial e regulamentar, as Juntas Comerciais passaram a registrar contratos de sociedades empresárias por quotas de responsabilidade limitada com a presença de sócio incapaz, criança ou adolescente, ainda que desacompanhado de alvará judicial, interpretação que, como se verá adiante, se revela incompatível com o artigo 386 do Código Civil de 1916, cujo conteúdo replicou-se no artigo 1.691 do Código Civil de 2002.
Visando a garantir uma maior segurança jurídica ao registro de sociedades empresárias
que contem com a participação de sócio incapaz, sobreveio a Lei Federal nº 12.399 de
2011, inserindo um novo parágrafo ao artigo 974 do Código Civil
Outro aspecto relevante é que a reforma legislativa recaiu em uma severa imprecisão técnica, ao incluir uma norma jurídica versando sobre o registro de contratos sociais ou alterações contratuais de sociedades que envolvam sócio incapaz no capítulo que trata da capacidade do empresário. Com isso, alocou-se disciplina própria do direito societário em seção voltada ao exercício individual da empresa, isto é, atuação da pessoa física empresária, cuja responsabilidade patrimonial não se submete, em regra, a qualquer limitação.
A norma jurídica, que deveria ser direcionada ao “Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais”, possuindo, assim, um conteúdo manifestamente registrário, fica topograficamente deslocada, despejada em recinto inapropriado do Código Civil, dando azo a interpretações equivocadas quanto ao seu verdadeiro alcance e extensão.
A controvérsia sobre a necessidade de prévia autorização judicial para o ingresso do incapaz nas sociedades empresárias parece decorrer da falta de compreensão sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que a resposta para esse problema sempre esteve disciplinada no âmbito do Direito de Família.
Nessa perspectiva de análise, o artigo 386 do Código Civil de 1916 e o artigo 1.691 do Código Civil de 2002 sempre foram expressos ao dispor que os pais não podem, sem autorização judicial, contrair obrigações que extrapolem a “simples administração”:
Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos
filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que
Parágrafo único.
I - os filhos;
II - os herdeiros;
III - o representante legal (
O
Essa conclusão também parece ser endossada por Paulo Lôbo, ao interpretar o alcance
do artigo 1.691 do Código Civil. Para o autor, a norma possui amplitude suficiente
para abranger, também, as dívidas e as obrigações contraídas pelos pais em nome dos
filhos, sempre que os atos possam repercutir em seu patrimônio particular (
Também dependem de autorização judicial as dívidas e obrigações que foram contraídas pelos pais, em nome dos filhos. Nessa matéria, a norma é ampla, não se restringindo às dívidas contraídas em razão dos bens imóveis dos filhos. As dívidas em nome dos filhos, para qualquer finalidade, repercutirão no patrimônio particular deles, imobiliário ou mobiliário, que por elas responderão. Por essa razão, devem sempre depender de autorização judicial, para que possa ser aferida a necessidade no melhor interesse dos filhos menores, que figurarão como devedores. As dívidas em nome dos filhos que podem dispensar a autorização judicial são as que estejam imediatamente relacionadas com a administração regular dos bens dos filhos, sejam eles móveis ou imóveis, a exemplo de pagamento de tributos e penalidades fiscais incidentes. Em situações excepcionais e emergenciais, como a de perigo de vida de um filho que não seja o titular do imóvel, pode o juiz autorizar a alienação. Pela mesma razão, poderá autorizar aos pais que contraiam dívida em nome do filho proprietário, e nos limites dos bens imóveis deste, fundado no princípio constitucional da solidariedade familiar.
Por consequência, a conclusão mais adequada à luz de uma interpretação sistemática do Código Civil nos parece ser a de que o §3º positivou regras estritamente procedimentais, autorizando o registro de contratos e alterações contratuais de sociedades que tenham por objeto a participação do sócio incapaz, desde que atendidos os requisitos formais enumerados em seu bojo. Contudo, a prévia autorização judicial continuará sendo indispensável para a prática de atos que excedam a “simples administração”, hipótese em que será necessário recorrer às regras de Direito de Família que tratam da representação do incapaz.
Também são nesse sentido as lições de
Para que o contrato social ou a alteração contratual sejam aceitos a registro, o art. 974, § 3o, III, do Código Civil, exige apenas, do ponto de vista da representação, que o sócio relativamente incapaz esteja assistido e o absolutamente incapaz esteja representado por seus representantes legais. Essa regra, predominantemente registrária, não define os poderes dos representantes legais nem delimita os pressupostos de validade dos atos por eles praticados no exercício da função; portanto, também não especifica se e quando a autorização judicial se faz necessária. Tais temas, na realidade, eram - e ainda hoje continuam a ser - regulados pelas regras protetivas do direito de família (CC, arts. 1.691, 1.747, I e III, 1.748, IV, e 1.781), as quais não foram revogadas pelo novo § 3o do art. 974 do Código Civil.
A dificuldade estaria, portanto, em definir no que consiste a “simples
administração”. Exemplos trazidos pela doutrina seriam alterações contratuais
promovidas pelo representante para administrar mais racionalmente o patrimônio
imobiliário (por exemplo, passando a tributar os aluguéis de imóveis integrantes do
patrimônio da empresa pelo lucro presumido) nas hipóteses em que o menor já integra
o quadro societário (por exemplo, quando adquire quotas sociais após o falecimento
de seu genitor) (
Contudo, não nos parece razoável entender como “simples administração” o ato de constituir, em nome do filho, uma sociedade empresária, ou ainda adquirir, mediante uma cessão onerosa ou gratuita, quotas sociais de uma sociedade empresária, limitada ou não. Ainda que o formato de limitação de responsabilidade seja um instrumento de mitigação de riscos e de segregação patrimonial, empreender é, necessariamente, uma atividade propensa ao risco, que excede o poder ordinário de administração conferido aos responsáveis legais.
Esse é justamente o exemplo dado por
O mesmo já não pode ser dito da conduta do pai que subscreve em nome do filho o
contrato social (constitutivo) de sociedade empresária. Ou daquele que, em nome
do menor, adquire quotas de sociedade contratual já existente, empresária ou
não. Seria este sempre um ato de administração ordinária? É razoável prescindir
de qualquer autorização judicial? Note-se: o que está aqui em jogo não é
propriamente o valor destinado para o empreendimento (que, eventualmente, poderá
até ter sido fornecido pelo pai, como doação); muito mais, o que merece reflexão
são as graves responsabilidades que poderão advir para o incapaz (sobretudo
porque a Justiça do Trabalho insiste em não reconhecer a limitação de
responsabilidade dos simples sócios de sociedades limitadas), sem que lhe
redunde necessariamente qualquer proveito. A bem da verdade, a admissão de sócio
incapaz em sociedade raramente é feita em seu proveito e no seu interesse; é
antes forma desviada de se procurar garantir o benefício da limitação de
responsabilidade para o outro sócio, empreendedor, que dela sozinho não disporia
como verdadeiro empresário individual que é, e eventualmente não dispõe (ou, o
que é mais grave, não quer dispor...) do capital social mínimo para constituir
autêntica empresa individual de responsabilidade limitada (CC, art. 980-A,
Também nesse sentido,
É preciso assinalar que a integralização do capital, com a efetivação de um destaque do patrimônio dos incapazes em favor da pessoa jurídica em formação, corresponde a um ato de disposição excepcional e que dependeria de autorização judicial, nos termos do artigo 1.691 caput do Código Civil de 2002, de maneira que, mesmo que seja admitida, sempre em excepcionalíssimas circunstâncias, a participação de um menor na constituição de uma sociedade, haveria de ser empregada prudência máxima na preservação de seus interesses.
Indo além, o Código Civil de 2002 emprega, em diferentes contextos normativos, a distinção entre atos de mera ou ordinária administração e atos que a excedem. Ao disciplinar a atuação do mandatário, do pródigo assistido por curador e do administrador societário, o legislador estabelece limites aos poderes exercidos sobre bens alheios. Veja-se, por exemplo:
Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração.
§ 1º. Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos.
Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.
Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens
alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados
à sua guarda (
A leitura conjunta desses dispositivos permite identificar um núcleo normativo comum. Os atos de simples administração são aqueles voltados à conservação, à fruição, ao aproveitamento regular e à movimentação ordinária do patrimônio, atendendo ao fim para o qual os poderes foram atribuídos. Excedem essa esfera os atos que impliquem disposição patrimonial, oneração de bens, assunção de obrigações relevantes, renúncia a direitos, modificação da posição jurídica do titular ou sujeição do patrimônio a riscos incomuns.
Essa compreensão é importante para o exame do ingresso de incapazes em sociedades empresárias. A operação não pode ser automaticamente qualificada como mera administração apenas porque envolve a aplicação ou a reorganização de bens. A integralização de capital social, a aquisição ou o recebimento de quotas e ações, a sujeição do patrimônio investido aos riscos da atividade empresarial e a inserção do incapaz em uma estrutura societária podem produzir consequências que superam a conservação ou a gestão ordinária de seu patrimônio.
Quando a sociedade empresária prospera, não há, em princípio, razão para cogitar prejuízo ao patrimônio do incapaz. O cenário, contudo, torna-se mais delicado quando a sociedade passa a acumular dívidas e os credores, buscando a satisfação de seus créditos, recorrem a instrumentos como a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar diretamente o patrimônio dos sócios. Nessa circunstância, a integralização do capital social não é suficiente para proteger, por si só, o patrimônio ou os interesses do sócio incapaz, especialmente em determinadas relações jurídicas, como as trabalhistas e as consumeristas.
O Código Civil alemão, que inspirou o nosso Código Civil, exige autorização judicial para que o incapaz integre qualquer organização societária de fins econômicos. Nessa linha, transcrevem-se os parágrafos 1.643 e 1.822 do BGB:
§ 1.643
Negócios jurídicos sujeitos à aprovação
(1) Para os negócios jurídicos envolvendo criança, os pais precisam da aprovação do tribunal da família, nos casos em que sob o parágrafo 1.821 e sob o parágrafo 1.822 n. 1, 3, 5 e 8 a 11 um guardião precisa de aprovação.
§ 1.822
Aprovação para outros negócios jurídicos
O guardião deve pedir aprovação do tribunal de família: [...]
(3) Para um contrato direcionado à aquisição não gratuita ou a alienação de um
comércio ou negócio e para um acordo de acionistas ou parceria que seja
celebrado para operar um comércio ou negócio
Em sentido equivalente, prevê o Código Civil português:
Artigo 1889
Actos cuja validade depende de autorização do tribunal
1. Como representantes do filho não podem os pais, sem autorização do tribunal:
a) Alienar ou onerar bens, salvo tratando-se de alienação onerosa de coisas susceptíveis de perda ou deterioração;
b) Votar, nas assembleias gerais das sociedades, deliberações que importem a sua dissolução;
c) Adquirir estabelecimento comercial ou industrial ou continuar a exploração do que o filho haja recebido por sucessão ou doação;
d) Entrar em sociedade em nome colectivo ou em comandita simples ou por acções; [...] (Portugal, 1966, art. 1.889).
Na doutrina italiana, cuja influência foi relevante para o direito empresarial
brasileiro,
Art. 320 Representação e administração
[...] Os pais não podem alienar, hipotecar ou penhorar os bens recebidos pelo
filho por qualquer motivo, inclusive por morte, aceitar ou renunciar a heranças
ou legados, aceitar doações, proceder à dissolução de comunhões, contrair
hipotecas ou arrendamentos por mais de nove anos ou praticar outros atos que
excedam a administração ordinária ou promover, transigir ou transigir sentenças
relativas a tais atos em árbitros, salvo por manifesta necessidade ou utilidade
do filho após autorização do juiz tutelar
A experiência estrangeira, portanto, reforça que a participação do incapaz em sociedades empresárias não deve ser compreendida como simples ato de administração ordinária. Ao contrário, por envolver riscos patrimoniais relevantes, assunção de obrigações e eventual sujeição a responsabilidades perante terceiros, trata-se de ato que reclama controle judicial prévio, orientado pela proteção do melhor interesse do incapaz.
No ordenamento jurídico brasileiro, também existem fundamentos normativos, para além
do Código Civil, que reforçam a indispensabilidade de prévia autorização judicial
para a participação do incapaz em sociedades empresárias, citando-se os artigos 4º e
5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que permitem ao juiz,
diante de omissões ou insuficiências normativas, decidir o caso com base na
analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito, em atenção aos fins
sociais da norma e às exigências do bem comum
Nesse ponto, a interpretação que condiciona a prática do ato ao controle jurisdicional é a que melhor se harmoniza com os fins sociais e as exigências do bem comum que orientam a aplicação do artigo 1.691 do Código Civil. Isso porque o referido dispositivo não tutela apenas interesses patrimoniais em sentido estrito, mas se insere em um sistema mais amplo de proteção da criança e do adolescente, voltado à preservação de seu melhor interesse e à prevenção de situações capazes de comprometer sua esfera jurídica.
Também sob essa perspectiva, a exigência de autorização judicial prévia não
representa formalismo excessivo, mas mecanismo de concretização dos princípios
constitucionais da proteção integral e do melhor interesse da criança e do
adolescente, tratados no artigo 227 da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988
Logo, embora o § 3º do artigo 974 do Código Civil tenha admitido a possibilidade de o incapaz integrar uma sociedade empresária, o inciso III do referido dispositivo possui uma natureza essencialmente procedimental e registrária. Não se trata, por conseguinte, de norma destinada a revogar ou afastar as regras que disciplinam a representação legal exercida pelos genitores, especialmente aquelas que limitam sua atuação aos atos de mera administração.
Nesse sentido, renovam-se as referências à
Em suma, ainda quando se entenda que o novo §3º do artigo 974 do Código Civil veio a consagrar no texto da lei a possibilidade de incapazes participarem como sócios de responsabilidade limitada, julgamos que o seu inciso III tem conteúdo eminentemente registrário e não revogou as regras do Código Civil disciplinadoras da atuação dos seus representantes legais que, sem autorização judicial, têm a sua atuação restrita a atos de administração ordinária. Portanto, mesmo que o registro do ato societário não fique condicionado à apresentação de prévia autorização judicial, este continua a ser autêntico requisito de validade a ser atendido quando o negócio jurídico ultrapassar os limites da administração ordinária - como será na maioria dos casos (mas não necessariamente em todos) a constituição em nome de incapaz de sociedade voltada à exploração de atividade aquisição de quotas por ato inter vivos e não causa mortis ou como investimento em mercado de capitais.
Distingue-se, portanto, o plano registrário do plano substancial de validade do negócio jurídico. Ainda que não caiba ao órgão de registro examinar, em profundidade, o conteúdo econômico ou a conveniência do ato societário, permanece necessário o controle jurisdicional para verificar se o negócio jurídico societário ultrapassa os limites da simples administração e, por consequência, depende de prévia autorização judicial para a sua plena validade.
Explicar o fundamento para a atribuição de personalidade própria a agrupamentos
humanos foi um dos problemas centrais da modernidade. Sob o esteio das chamadas
“teorias individualistas”, geralmente vinculadas a Savigny, apenas ao ser humano
estaria reservada a verdadeira personalidade e capacidade jurídica. Reconhecer a
existência de um agrupamento humano e lhe atribuir direitos e deveres seria, por
consequência, resultado de um processo artificial, uma verdadeira “ficção” (
Em contraponto, surgiram as “teorias das realidades coletivas”, pretendendo afastar o
artifício da ficção para buscar na manifestação real dessas organizações o
fundamento para a atribuição da personalidade jurídica (
Grande entusiasmo existiu, no Brasil, quanto às chamadas “teorias normativistas”,
geralmente relacionadas ao pensamento de Kelsen, para quem a pessoa jurídica seria
um resultado de normas jurídicas emanadas exclusivamente do Estado (
Foi sob essa miríade teórica, que, no Brasil, Lamartine Corrêa de Oliveira tomou para si a missão de confrontar as principais formulações existentes em sua época, mormente aquelas relacionadas às teorias normativistas, com a realidade social. Com isso, observou importantes limitações na construção dogmática da pessoa jurídica. Para o autor, as limitações revelariam uma verdadeira “crise da pessoa jurídica”, expressada:
a) primeiro, como um problema de “reconhecimento”, ante a falta de tratamento normativo adequado a realidades sociais que apresentavam características típicas de entidades personificadas, e;
b) segundo, como um problema de “função”, pois o mero atendimento aos
requisitos formais autorizaria a constituição de uma pessoa jurídica, ainda
que, no plano da realidade, não exista distinção entre a entidade e o seu
criador (
Partindo de tais premissas, Lamartine Corrêa argumenta que haveria um substrato
social, ou um suporte ôntico, capaz de justificar o reconhecimento da pessoa
jurídica como um ser diferente do ser humano. Se esse substrato ontológico da pessoa
jurídica estivesse voltado a fins contrários ao Direito, alguns efeitos que resultam
da personificação, como a separação patrimonial, poderiam ser afastados mediante a
desconsideração da personalidade jurídica (
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica ganhou um espaço significativo em território nacional. Proliferou em textos acadêmicos, manuais universitários e decisões judiciais. Sua positivação se deu com o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, cujo conteúdo foi transportado para diversas ramificações do direito, como ambiental, antitruste e trabalhista. Um pouco depois, incorporou-se, definitivamente, ao direito privado brasileiro, mediante a inclusão de um dispositivo expresso para tratar do tema no Código Civil de 2002, com requisitos um pouco mais rígidos do que aqueles estabelecidos na norma consumerista.
Contudo, como alerta
Circunstância ainda mais nebulosa é aquela prevista no §5º do artigo 28 da norma
consumerista. Na relação de consumo, basta apenas “à prova de causa, a mera
existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos
consumidores” (
Soluciona-se o problema afastando-se a personalidade jurídica mesmo quando não
comprovada a sua utilização disfuncional, bastando, para tanto, comprovar a ausência
de patrimônio hábil a satisfazer os interesses do credor, ainda que essa situação
seja provisória ou situacional, uma crise econômica momentânea e superável. Como
reflete Leonardo (2012), para solucionar a crise funcional da pessoa jurídica, o
Brasil segue “um tortuoso caminho do
Sob um viés comparado, as inúmeras e diferentes regras jurídicas a respeito da desconsideração da pessoa jurídica no Brasil, ao que tudo indica, inserem o país em uma posição singular. Ao passo que a experiência em direito estrangeiro mantém a excepcional limitação dos efeitos da personalidade jurídica como uma construção exclusivamente jurisprudencial, no Brasil, tal como antes demonstrado, ela passa a ser constantemente objeto de um disperso tratamento legislativo.
Diante desse quadro, pode-se sustentar que, no tempo contemporâneo, vivemos uma crise às avessas: o advento de uma crise da crise da pessoa jurídica na proliferação legislativa de hipóteses para a sua desconsideração. [...]
Permitam-me explicar. Num primeiro momento, o instituto da pessoa jurídica é utilizado para fins contrários ao ordenamento jurídico que lhe dá sustentação. Em seguida, formula-se a tese da desconsideração da pessoa jurídica para aplicação nos casos de fratura entre a real atuação das entidades e as finalidades admitidas pelo ordenamento jurídico.
Desse segundo momento chega-se a um terceiro, quando da teoria passa-se ao direito positivo, com inúmeras hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica independentemente de utilização desfuncional, com repercussão na jurisprudência nacional (Leonardo, 2012, p. 13-14).
Nessa
A pluripessoalidade sempre foi um conceito caro ao direito societário. Para a
doutrina tradicional, a sociedade decorre de um contrato. Também por isso, o recurso
à teoria geral dos contratos seria necessário para responder questões relativas à
capacidade, a vícios, à formação e à extinção.
Por muito tempo, a pluripessoalidade passou a ser a premissa para a celebração do
contrato de sociedade, tanto para o ordenamento jurídico brasileiro, quanto para o
direito estrangeiro
E assim sucedeu com o Brasil. Até pouco tempo, o registro do contrato de sociedade por quotas de responsabilidade limitada dependia da participação de dois ou mais sócios. Como a pluripessoalidade era inerente ao contrato de sociedade, não se admitia, em nosso ordenamento jurídico, a existência de uma sociedade de “um sócio só”. Com efeito, se um comerciante tivesse a intenção de desempenhar, sozinho, as suas atividades, não teria como utilizar a técnica de limitação de responsabilidade admitida às sociedades empresárias.
Com isso, difundiu-se a prática de inclusão de sócios meramente formais, usualmente chamados de “laranjas” ou “testas de ferro”, sem qualquer vínculo efetivo e material com a sociedade empresária, apenas com o propósito de atender ao requisito da pluripessoalidade. Como as Juntas Comerciais exerciam um controle limitado à regularidade formal dos atos constitutivos e das alterações contratuais, sem o exame da realidade econômica subjacente ou da efetiva comunhão de interesses entre os sócios, essa prática se tornou recorrente no ambiente empresarial, com a inclusão de filhos, parentes, amigos e até empregados ao quadro social.
Inclusive, esse foi o cenário que justificou a criação de uma nova figura, até então
desconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro, a Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada. A forma pela qual o legislador buscou enfrentar esse
problema foi permitir que o empresário individual se valesse de uma estrutura de
limitação de responsabilidade sem a necessidade de recorrer à constituição
artificial de uma sociedade pluripessoal. Entretanto, para se valer da técnica, a
legislação exigia a integralização de um capital social elevado
O exame da tramitação legislativa do projeto que motivou a criação da Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada revela a preocupação que nutria o legislador
na época. A justificação do projeto traduz um cenário de grande insegurança
jurídica, marcado por atos dissimulados voltados à constituição de sociedades “faz
de conta” por comerciantes individuais apenas na intenção de se valer da ferramenta
de limitação de responsabilidade (
O fato é que uma grande parte das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, designadas sociedades limitadas pelo novo Código Civil, foi constituída apenas para que se pudesse limitar a responsabilidade do empresário ao valor do capital da empresa. A rigor, o que existe, nesses casos, é uma "sociedade faz-de-conta": uma firma individual vestida com a roupagem de sociedade. Basta ver o número de sociedades em que um único sócio detém a quase totalidade do capital social ou em que os dois sócios são marido e mulher, casados em regime de comunhão universal de bens, situação que, aliás, poderá exigir grande número de alterações contratuais, já que o novo Código Civil não a admite.
Alguns anos depois, a Lei nº 13.874 de 2019, denominada “Declaração de Direitos de
Liberdade Econômica”, aprofundou esse movimento ao admitir, de forma expressa, a
possibilidade de constituição de uma Sociedade Limitada Unipessoal. Cabe notar que
os mesmos problemas que motivaram a positivação da Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada também justificaram a criação da Sociedade Limitada
Unipessoal. A exposição de motivos da Medida Provisória nº 881 de 2019, que foi
convertida na Lei nº 13.874 de 2019, registra que a EIRELI não foi suficiente para
abolir o costume de convocar um sócio apenas para suprir ao requisito da
pluripessoalidade (
Também se prestigia o valoroso papel de avanço, por mais liberdade econômica, pelo Congresso Nacional, ao se restaurar os fins devidos para que a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) foi criada. Com altos requisitos (e, então, elevados custos de transação para estabelecimento), essa modalidade previa uma desconsideração de personalidade jurídica mais restrita. Entretanto, veto presidencial em outra época acabou por sustar o benefício, sem retirar as obrigações mais elevadas e custosas. Faz-se necessária essa correção, conforme era o intento do Congresso Nacional. Na mesma toada, seguindo a tendência mundial que se consolidou há décadas, regulariza-se, finalmente, a sociedade limitada unipessoal, de maneira a encerrarmos a prática que se multiplicou exponencialmente em que um sócio é chamado tão somente para preencher a necessidade de pluralidade, sem real cota significativa no negócio. Outros países, incluindo a República Federal da Alemanha, a República Popular da China e os Estados Unidos da América, também possuem modalidade idêntica de sociedade (ou companhia) limitada unipessoal.
A alteração legislativa se mostra como um incentivo para reduzir a prática popularizada de criação de sociedades “faz de conta” por comerciantes que buscavam exercer as atividades com limitação de responsabilidade patrimonial. Ainda assim, não afastou integralmente os riscos decorrentes do uso disfuncional da pessoa jurídica, especialmente quando a estrutura societária é manejada para fins de simulação, blindagem patrimonial, escape da legislação tributária ou esvaziamento indevido de responsabilidade do sócio, circunstância na qual a inclusão de incapazes no quadro societário acaba por revelar uma especial gravidade.
Não se ignora que o ordenamento jurídico já confere remédios capazes de combater a
simulação, respondendo, no plano da validade, com a sanção jurídica da
nulidade
Daí porque a exigência de autorização judicial prévia para a participação de sócio menor em sociedades empresárias se revela mais adequada à lógica protetiva do sistema. Não se trata apenas de verificar se o capital social está integralizado ou se o incapaz não exerce poderes de administração. Trata-se de aferir, previamente, se a sua participação societária atende ao seu melhor interesse ou se apenas instrumentaliza sua personalidade jurídica para viabilizar interesses patrimoniais de terceiros. Se o ato praticado pelo representante legal ultrapassa os limites da simples administração, o controle judicial deve anteceder a prática do ato, a fim de verificar a conformidade com o melhor interesse da criança ou do adolescente.
A participação do incapaz em sociedades empresárias exige uma leitura sistemática do ordenamento jurídico brasileiro. A controvérsia não se limita à mera possibilidade formal de ingresso do incapaz no quadro societário, mas envolve a própria validade substancial do ato praticado pelos seus representantes legais na ocasião da constituição da sociedade empresária ou da aquisição, onerosa ou gratuita, de quotas sociais em nome do incapaz.
O § 3º do artigo 974 do Código Civil admitiu o registro de contratos e alterações contratuais envolvendo um sócio incapaz, desde que observados determinados requisitos formais. Trata-se, contudo, de norma de conteúdo predominantemente procedimental e registrário. Esse dispositivo não disciplina a extensão dos poderes conferidos aos pais ou representantes legais, tampouco revoga as normas de Direito de Família que limitam a atuação dos representantes quando o ato ultrapassa os limites da “simples administração”.
Nesse contexto, o artigo 1.691 do Código Civil permanece como pedra de toque para solucionar o problema. Ao exigir autorização judicial para a assunção de obrigações que excedam a simples administração, o dispositivo legal incide sobre a realização de negócios jurídicos societários potencialmente gravosos ao incapaz, incluindo o ingresso em sociedades.
Isso porque a integralização do capital social e a ausência de poderes de administração reduzem riscos, mas não eliminam completamente a exposição patrimonial do incapaz. A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, sobretudo em relações jurídicas de consumo ou de trabalho, em que se aplica a chamada “teoria menor” da desconsideração, reforça a necessidade de cautela na admissão do incapaz em sociedades empresárias.
A experiência do direito estrangeiro confirma esse entendimento. Os ordenamentos alemão, português e italiano tratam a participação do incapaz em estruturas societárias como ato que reclama controle judicial. A mesma conclusão se extrai da interpretação integrativa do direito brasileiro. À luz dos artigos 4º e 5º da LINDB, da interpretação sistemática do Código Civil e dos princípios constitucionais da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente, a autorização judicial não representa um formalismo excessivo, mas um instrumento de proteção do incapaz.
Conclui-se, portanto, que a participação do incapaz em sociedades empresárias, quando ultrapassar os limites da simples administração, depende de prévia autorização judicial. O registro perante a Junta Comercial competente não afasta o requisito tratado nas normas que versam sobre o Direito de Família, porque a norma do §3º do artigo 974 do Código Civil alcança o plano procedimental, o que, naturalmente, não se confunde com o plano substancial de validade do negócio jurídico societário.
Cf.: “Quando a sociedade dissolvida por morte de um dos sócios tiver de continuar
com os herdeiros do falecido, se entre os herdeiros algum ou alguns forem
menores, estes não poderão ter parte nela, ainda que sejam autorizados
judicialmente; salvo sendo legitimamente emancipados” (
Cf.: “Não podem, porém, alienar, hipotecar, ou gravar de ônus reais, os imóveis
dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites
da simples administração, exceto por necessidade, ou evidente utilidade da
prole, mediante previa autorização do juiz” (
Cf.: “Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos,
nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples
administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante
prévia autorização do juiz” (
Cf.: “Podem comerciar no Brasil: 1 - Todas as pessoas que, na conformidade das
leis deste Império, se acharem na livre administração de suas pessoas e bens, e
não forem expressamente proibida neste Código. 2 - Os menores legitimamente
emancipados. 3 - Os filhos-famílias que tiverem mais de 18 (dezoito) anos de
idade, com autorização dos pais, provada por escritura pública. O filho maior de
21 (vinte e um) anos, que for associado ao comércio do pai, e o que com sua
aprovação, provada por escrito, levantar algum estabelecimento comercial, será
reputado emancipado e maior para todos os efeitos legais nas negociações
mercantis. 4 - As mulheres casadas maiores de 18 (dezoito) anos, com autorização
de seus maridos para poderem comerciar em seu próprio nome, provada por
escritura pública. As que se acharem separadas da coabitação dos maridos por
sentença de divórcio perpétuo, não precisam da sua autorização” (
Cf.: “Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido,
continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo
autor de herança. [...] § 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo
das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de
sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os
seguintes pressupostos: I - o sócio incapaz não pode exercer a administração da
sociedade; II - o capital social deve ser totalmente integralizado; III - o
sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve
ser representado por seus representantes legais” (
Texto original em vigor: BGB, § 1643 (Genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäfte), Abs. 1: “Die Eltern bedürfen der Genehmigung des Familiengerichts in den Fällen, in denen ein Betreuer nach den §§ 1850 bis 1854 der Genehmigung des Betreuungsgerichts bedarf, soweit sich nicht aus den Absätzen 2 bis 5 etwas anderes ergibt.” O § 1822 do BGB, acima transcrito, foi revogado pela Gesetz zur Reform des Vormundschaftsund Betreuungsrechts (Lei de Reforma do Direito de Tutela e Curatela), de 4 de maio de 2021 (BGBl. I, p. 882), em vigor desde 1º de janeiro de 2023, passando a matéria a ser regida pelos §§ 1850 a 1854. Em matéria societária, dispõe o § 1852 (Genehmigung für handelsund gesellschaftsrechtliche Rechtsgeschäfte): “Der Betreuer bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts 1. zu einer Verfügung und zur Eingehung der Verpflichtung zu einer solchen Verfügung, durch die der Betreute a) ein Erwerbsgeschäft oder b) einen Anteil an einer Personenoder Kapitalgesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft betreibt, erwirbt oder veräußert, 2. zu einem Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird, und 3. zur Erteilung einer Prokura”.
Texto original em vigor: Codice civile, art. 320, terzo comma: “I genitori non possono alienare, ipotecare o dare in pegno i beni pervenuti al figlio a qualsiasi titolo, anche a causa di morte, accettare o rinunziare ad eredità o legati, accettare donazioni, procedere allo scioglimento di comunioni, contrarre mutui o locazioni ultranovennali o compiere altri atti eccedenti la ordinaria amministrazione né promuovere, transigere o compromettere in arbitri giudizi relativi a tali atti, se non per necessità o utilità evidente del figlio dopo autorizzazione del giudice tutelare.” O quinto comma acrescenta: “L’esercizio di una impresa commerciale non può essere continuato se non con l’autorizzazione del giudice tutelare.”, redação decorrente da Riforma Cartabia (Decreto Legislativo n. 149, de 10 de outubro de 2022), que substituiu a competência do tribunale em composição colegiada pela do giudice tutelare.
Cf.: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (Brasil, 1942, art. 4).
Cf.: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (Brasil, 1988, art. 227).
“Para fins de aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade
jurídica (art. 28, § 5º, do CDC), basta que o consumidor demonstre o estado de
insolvência do fornecedor e o fato de a personalidade jurídica representar um
obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados” (REsp n. 1.900.843/DF,
relator para acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado
em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023. Disponível em:
C.f. “Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (
C.f.: “Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será
constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social,
devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior
salário-mínimo vigente no País” (
C.f.: “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma” (
Este artigo resulta de colaboração paritária entre os coautores. A concepção do tema, a delimitação do problema de pesquisa e a definição da abordagem metodológica foram construídas conjuntamente. O levantamento legislativo, doutrinário e jurisprudencial, a análise do direito estrangeiro e a redação das seções foram realizados de forma compartilhada, com revisão recíproca de todas as versões do texto. Ambos os autores discutiram e aprovaram a versão final ora submetida, respondendo conjuntamente por seu conteúdo.