A previsão acerca da homologação de decisões estrangeiras é encontrada há mais de um século em nosso ordenamento.10 Marco relevante, a Lei n.º 221 (1894),11 que versava sobre organização judiciária, transferia ao Supremo Tribunal Federal (STF) a competência para a homologação de decisões estrangeiras (judiciais ou arbitrais) e trazia critérios a serem aplicados.12

Ao analisarmos as redações originárias, no vernáculo à época, como o §4 do art. 12 da Lei n.º 221 de 1894, lê-se que:

No processo de homologação observar-se-ha o seguinte: [...]

b) póde servir de fundamento para opposição:

1º, qualquer duvida sobre a authenticidade do documento ou sobre a intelligencia da sentença;

2º, não ter a sentença passado em julgado;

3º, ser a sentença proferida por juiz ou tribunal incompetente;

4º, não terem sido devidamente citadas as partes ou não se ter legalmente verificado a sua revelia, quando deixarem de comparecer;

5º, conter a sentença disposição contraria á ordem publica ou ao direito publico interno da União.

Os cinco requisitos, com variações na ordem (autenticidade e inteligência; trânsito em julgado; competência da autoridade prolatora; citação ou revelia legal; e não violação à ordem pública), fazem parte dos critérios atualmente vigentes, conforme abaixo.

A Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB),13 por exemplo, prevê-os, desde 1942, pela combinação dos artigos 15 e 17. O Código de Processo Civil (CPC) de 1973, por sua vez, tratava muito mais dos aspectos da eficácia e da competência da decisão estrangeira: condicionava a eficácia da sentença proferida por tribunal estrangeiro à homologação do STF; e remetia o procedimento ao Regimento Interno do STF (art. 483 do CPC de 1973). O Regimento Interno do STF, a sua vez, mantinha os cinco critérios originais em seu arts. 216 e 217.

Com a transferência da competência do STF para o STJ para processar e julgar originariamente a homologação de sentenças estrangeiras (EC n.º 45/2004), mantiveram-se, na essência, os cinco requisitos. O STJ, ao editar a Resolução nº. 9/2005, em caráter transitório, praticamente repetiu os critérios em seus arts. 5 e 6. Mais recentemente, a incorporação da Resolução nº. 9/2005 ao Regimento Interno do STJ (RI do STJ) reproduziu os mesmos critérios, com ligeiras modificações.14 Por fim, o CPC atual15 perfila critérios semelhantes ao longo de seu artigo 963, trazendo alguns dispositivos adicionais.16

Mas como ponto comum e conclusão intermediária desta seção, observa-se que os dispositivos originais relativos aos critérios de homologação se mantiveram, de forma geral e feitas as ressalvas anteriores, inalterados ao longo do tempo.

Além dos cinco critérios supradestacados, a LAB e os tratados que o Brasil ratificou em matéria de arbitragem introduziram critérios adicionais como requisitos para a homologação. De acordo com a LAB:17

Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.

Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil [de 1973]. (grifos nossos)

Observando-se a combinação de dispositivos aplicáveis, verifica-se superposição de critérios, conforme abaixo.

Limitemo-nos, para demonstração, ao previsto em uma das mais importantes convenções sobre o tema: a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (CNY).18

Percebe-se que os requisitos do RI do STJ (e os da Resolução n.º 9/05, então vigentes para a maior parte da amostra analisada neste artigo) são “absorvidos” pelos requisitos da CNY e da LAB, sobressaindo-se critérios adicionais para a sentença arbitral estrangeira. Por exemplo, como formalidade ou requisitos objetivos, não apenas o original ou a cópia certificada da decisão arbitral devem constar no pedido de homologação, mas também a convenção arbitral (art. 37, II, da LAB). Ainda, se as partes na convenção de arbitragem eram incapazes, caso isso seja demonstrado pelo réu, poderá a homologação ser denegada (art. 38, I, da LAB).

Por fim, a ofensa à ordem pública é destacada em todos os instrumentos, com duas particularidades importantes em sede de arbitragem: (i) a ofensa deve se dar à luz da “ordem pública daquele país” (CNY) ou da “ordem pública nacional” (LAB); dispositivo que a doutrina sugere ser restritivo e que, em realidade, significaria uma “ordem pública internacional” ou “ordem pública nacional internacional”;19 e (ii) a existência de uma hipótese explícita sobre o que não configura ofensa à ordem pública.

No último caso, segundo a LAB:

Art. 39. [...] Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.20

Feita a incursão histórica e sistemática sobre os critérios relativos à homologação de decisões estrangeiras, passa-se ao estudo sobre a ordem pública na seção seguinte. Como já preconizado, o referencial teórico é construído a partir do trabalho do Professor Jacob Dolinger.

Dificilmente a ordem pública pode ser reduzida a um conceito rígido, devido a sua constante mutação e indefinição, Dolinger advertia, entretanto, para o tratamento do tema no passado. Para isso, dividiu sua análise entre a doutrina “não-internacionalista” (de direito interno) e a de Direito Internacional Privado (DIPr).

Na primeira seara, a abordagem não era principiológica, mas rígida, pois era comum a indicação de leis de natureza de ordem pública relacionadas aos interesses essenciais do Estado e da coletividade. A caracterização dessas leis como de ordem pública se aproximava à ideia de leis absolutas ou imperativas - mencionadas em diversos códigos, como o francês e o suíço.23

De forma semelhante, na doutrina de DIPr (Savigny, Despagnet, Pillet), ocorreu essa tendência de caracterizar como inatas leis de ordem pública. Seriam estas coativas, cogentes, mandamentais ou proibitivas, diferentemente das leis supletivas ou permissivas. Ainda do ponto de vista prático, o Instituto de Direito Internacional e a Conferência de Haia recomendaram até mesmo, e com insistência, que as legislações internas enumerassem as suas leis de ordem pública.24 Dolinger ressaltava que:

Em certa época os autores pareciam concorrer entre si no esmero de enumerar maior número de leis desta natureza, chegando alguns a criar oito grandes grupos, cada um composto de várias categorias de leis que consideravam de ordem pública.25

Mas para Dolinger, a ordem pública é princípio e, como tal, é

[...] conceitual, filosófico, moral, indefinível, elástico, relativo, alterável, volúvel, sempre na dependência do conceito, da opinião, do sentimento, da sensibilidade média de um grupo social em determinada época que vai encontrar sua expressão clássica na sentença judicial.26

Dolinger se alinhou, assim, com o nível principiológico da ordem pública e afirmou que a ordem pública não é necessariamente característica inata da lei, mas princípio a ela externo. Tanto o é que “diversos institutos que ontem eram considerados de ordem pública deixam de sê-lo, sem que necessariamente ocorra qualquer alteração no direito positivo.”27

Além disso, distinguiu Dolinger vários níveis de aplicação da ordem pública, dada a sua abstração. Partindo de uma gradação de tênue até gravíssima, Dolinger expôs os seguintes níveis de aplicação: um primeiro (tênue), que serviria para garantir o império de determinadas regras contra a vontade das partes; um segundo, no qual a ordem pública impede a aplicação de normas estranhas, por lhe serem chocantes, perturbadoras; um terceiro (mais elevado, ou de natureza gravíssima), quando um instituto estrangeiro é tão chocante e de tal intensidade que represente um escândalo para o foro, inclusive sobre uma situação já constituída e consumada alhures.28

Ainda sobre a imprecisão da ordem pública, no mesmo diapasão de Dolinger, Valladão, tratando dos efeitos e da conceituação da ordem pública, afirmava que

Denega-se, no Brasil, efeito ao direito estrangeiro que choca concepções básicas do foro, que estabelece normas absolutamente incompatíveis com os princípios essenciais da ordem jurídica do foro, fundados nos conceitos de justiça, de moral, de religião, de economiae mesmo de política, que orientam a respectiva legislação. É uma noção fluida, relativíssima, que se amolda a do sistema jurídico, em cada época, e fica entregue à jurisprudência em cada caso.29

Nota-se que vários autores posteriormente alinharam-se com a abstração de ordem pública. Strenger, por exemplo, verifica que a aplicação da ordem pública gera diversas controvérsias por ser difícil “a conciliação dos interesses nacionais ou transnacionais na determinação não só de certa metodologia exegética como, também, da identificação de uma essencialidade que permita bem definir a ordem pública.”30 Nery Junior, ao seu passo, afirma que

Como a noção de ordem pública é conceito legal indeterminado, para que ganhe concretude, depende da atividade do juiz em cada situação concreta levada ao seu exame pelo jurisdicionado. Não é possível, desse modo, uma definição apriorística e exaustiva do seu conteúdo.31

Registram-se, ademais, posições intermediárias. Nadia de Araujo, por exemplo, parece admitir um sistema híbrido. Retomando a doutrina francesa, sugere que inexistir a aplicação da lei estrangeira no foro poderá ser objetada em função da imperatividade de uma norma interna (o que corresponderia à lei de ordem pública inata) ou ainda pela evicção da regra estrangeira contrária à ordem pública. No primeiro caso, não se chega nem mesmo a se discutir o conflito de leis. No segundo caso, o conflito surge. O efeito final é o mesmo: a não aplicação do direito estrangeiro, e, talvez por isso, Araujo sugira que a pergunta que deve ser feita é aquela a respeito dos motivos que levariam à aplicação direta da lei do foro, no caso de sua imperatividade, em vez da aplicação à lei estrangeira pela regra de conexão. Nesse sentido, destaca o papel da Hermenêutica-Constitucional, da Teoria da Argumentação Jurídica (Dworkin, Perelman, Atienza, Alexy) e dos direitos fundamentais como guias mestras nessa tarefa.32

Hodiernamente, Dolinger parece ter mantido sua perspectiva inicial. Em obra mais recente, indica que, para impor o instituto da ordem pública, o aplicador do Direito deve utilizar como base o pensamento e a percepção de uma sociedade em uma determinada época. Essa ponderação realizar-se-á por meio do Poder Judiciário o qual aplicará o princípio da ordem pública: fenômeno social de extrema relevância que servirá de parâmetro para verificar o que ofende e o que não ofende o ordenamento jurídico nacional. A avaliação feita pela Justiça, portanto, afastará a aplicação de aspectos que violem a mente e a sensibilidade da sociedade.33

Como corolários de sua natureza principiológica, para Dolinger, a ordem pública possui três características evidentes: a instabilidade, a contemporaneidade e o fator exógeno.34

Sobre a instabilidade, sugere o autor que a ordem pública está intrinsecamente ligada a uma população estabelecida em um determinado tempo e um determinado espaço. Nesse contexto, populações em regiões territoriais diferentes possuem noções discrepantes do que venha a ser ordem pública. A própria evolução de suas gerações postula por uma ordem pública diversa do que a de seus antepassados. É esse o ponto chave da ordem pública, uma vez que sua conceituação está intrinsecamente ligada à instabilidade, sendo esse princípio colocado à disposição dos fenômenos sociais e ideários populacionais.35

Já a contemporaneidade, que aparecia de forma destacada em seu trabalho anterior,36 faz que o magistrado responsável por julgar uma determinada lide se atente para a ordem pública vigente à época do julgamento; não à época em que ocorreu o fato ou ato jurídico, ou seja, é preciso decidir a questão sob a ótica do foro contemporâneo ao julgamento, aplicando ou não a lei estrangeira conforme a reação da população. Se a ordem pública foi alterada, propiciando uma maior liberalidade e receptividade, o fato passado, ocorrido com base na lei estrangeira, mesmo que não aceito pela ordem pública anterior, terá sua eficácia aceita na época de sua aplicação, dada a modificação da ordem pública. Por outro lado, a contemporaneidade também pode produzir o caminho inverso e conservador. Se um ato passado, homologado no foro anteriormente, se tornar ofensivo à ordem pública contemporânea, este não será reconhecido ou sequer produzirá efeitos.37

Por fim, ao se referir a fator exógeno, Dolinger retoma a concepção apresentada de que inexistem, aprioristicamente, leis de ordem pública, ou seja, refuta o doutrinador a existência de normas insubstituíveis e substituíveis. A ordem pública não está engessada nas linhas de uma norma jurídica, ela emana de um fator exógeno e deve ser separada de toda forma de lei, uma vez que a legislação em si não está imbuída da ordem pública, mas sim, respaldada pelo princípio, para rejeitar a lei estrangeira do foro.38

Resta, por fim, avaliarmos a distinção doutrinária entre a ordem pública interna, internacional e a verdadeiramente internacional ou universal, para que se feche o arcabouço teórico a ser utilizado na análise jurisprudencial que se segue.

A doutrina de DIPr ocupou-se em dividir a ordem pública em duas dimensões: a interna, também denominada nacional ou relativa; e a internacional, que responderia pelos sinônimos de externa ou absoluta.39

Dolinger demonstrou, conquanto, as sutis variações encontradas em cada autor, o agrupamento da doutrina em duas grandes correntes: a que defendia a dicotomia (Despagnet e Weiss) e os contrários a ela (Bartin, Pillet, Fiore, Sommiéres, Louis Lucas). Haveria, ainda, classificações propugnando até mesmo pela existência de quatro categorias de ordem pública (Valery).40

De forma singular, Dolinger propôs uma categoria adicional de ordem pública: a verdadeiramente internacional, ou universal. Admitindo exceções, Dolinger ilustrava que todos os países civilizados entenderiam a poligamia, o incesto, a escravatura, entre outros, como institutos contrários a essa ordem.41 Afirmou, entretanto, que, se fosse a ordem pública verdadeiramente internacional, constituída tão somente desses itens, não nos ocuparíamos dela, eis que estaríamos no campo do Direito Internacional Público. Porém, na tentativa de defini-la, sugeriu que se trata daquela “que inspira uma determinada disciplina nas relações privadas internacionais, através de tratados e convenções.”42 Adicionou aos exemplos dessas normas aquelas pertencentes ao Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) do Fundo Monetário Internacional (FMI), a proteção da ecologia universal e do combate à corrupção internacional. Arrematava o conceito, da seguinte forma:

A ordem pública interna visa proteger a política, a moral e a economia de cada país; a ordem pública universal há de defender padrões de moralidade, de equidade e de igualdade entre os Estados para a manutenção de uma ordem em que, em última análise, estão interessados todos os membros componentes da sociedade internacional.43

Não parece fácil dissociarmos a ordem pública universal proposta por Dolinger com, justamente, o Direito Internacional Público. Pensamos que uma possível explicação para a distinção seria o momento no qual a obra de Dolinger foi escrita. Em 1979, pode-se dizer que o Direito Internacional Público estava, ainda, em termos de ratificações de convenções, em um estágio mais embrionário. Por exemplo, boa parte das convenções relativas ao combate à corrupção e à proteção ao meio-ambiente (matérias pertencentes a uma ordem internacional, segundo Dolinger) é posterior ao período de sua obra. Outra mencionada, como o GATT, possuía menos de 100 signatários à época, versus mais de 160, no âmbito da OMC, atualmente. Por outro lado, em posições mais recentes encontradas em seus manuais, Dolinger persevera pela distinção da categoria “ordem pública universal”, sem equipará-la ao Direito Internacional Público.

Ressalta-se, ainda, a posição de Araujo quanto à existência de uma ordem pública internacional que, também a nosso ver, aproxima-se das razões de ser do Direito Internacional Público. A autora exemplifica com a Convenção Europeia de Direitos Humanos: instituidora de uma ordem pública europeia, embora não seja esta uma convenção de DIPr.44 Curiosamente, essa aproximação entre ordem pública internacional e ordem pública regional ou comunitária foi também assinalada por Dolinger em uma passagem singela, o que reforça a percepção de uma linha tênue a separar a ordem pública verdadeiramente internacional do Direito Internacional Público: “será desenvolvido o espírito das comunidades econômicas e políticas regionais, que criarão uma defesa à ordem pública comunitária, dentro do respeito à ordem pública internacional.”45

Inobstante a falta de uma pacificação doutrinária sobre as dimensões da ordem pública,46 há de ser levado em conta ainda o contexto específico da arbitragem internacional. Como dissemos, a tônica da LAB e da CNY sugere que, ao se averiguar a ofensa à ordem pública (nacional ou do país de origem, respectivamente), estar-se-ia diante de algo mais restrito do que as expressões sugerem. No âmbito da homologação de sentenças estrangeiras, há que se conjugar regras de comércio internacional, respeito a uma decisão de natureza jurisdicionada transitada em julgado e a manutenção dos preceitos fundamentais do ordenamento do país.47

Antes de adentrarmos a análise da jurisprudência respectiva e como esse equilíbrio é buscado na jurisprudência, a seção seguinte expõe a metodologia utilizada na obtenção da amostra.

Nesse pedido de homologação, julgado em 2006, tem-se a Plexus Cotton como requerente, sociedade constituída e existente de acordo com as leis de Liverpool e, como requerida, a Santana Têxtil, empresa constituída no Brasil. A decisão arbitral foi proferida pela Liverpool Cotton Association (LCA), condenando a requerida, entre outras coisas, a pagar a quantia de aproximadamente 232 mil dólares.50

O pedido de homologação é uma renovação de pedido anterior - possibilidade prevista no artigo 40 da LAB -, alegando a requerente que o fazia por ter sido a denegação anterior proferida apenas com vícios formais.51

Duas questões se desdobram em relação à ordem pública. A primeira diz respeito aos efeitos da ação de homologação anterior e a produção ou não de coisa julgada, na qual a ordem pública aparece de forma incidente. Nesse sentido, o Ministro Relator aponta que:

A decisão do STF [anterior ao caso corrente], de forma clara, reconheceu a inexistência de cláusula compromissória e, conseqüentemente, a impossibilidade absoluta da homologação, por o julgado ter sido proferido por juízo incompetente. Essa questão, como decidida, não apreciou questões formais. Situa-se na aplicação de princípio de ordem pública para indeferir a homologação. Ela está, hoje, revestida, a meu entender, com força da coisa julgada. Impossível revê-la, salvo em sede de ação rescisória.52

Conclui o Ministro Relator que a decisão anterior não se amparou apenas em questões formais. Justificar-se-ia justamente pela aplicação do princípio da ordem pública para indeferir a homologação, ou seja, adotou o Ministro Relator a mesma linha do STF de que havia um conjunto de dispositivos violados; entre eles, os artigos 37-II (existência de convenção de arbitragem), 38-I (capacidade das partes), 38-II (invalidade da convenção de arbitragem) e, igualmente, o artigo 39-II (ofensa à ordem pública nacional) da LAB. Consequentemente, o pedido de homologação em curso deveria ser extinto sem julgamento do mérito. Vencido, restou o Ministro Relator, entretanto, nessa preliminar, passando a analisar o novo pedido.53

Nesse ponto, surge novamente a discussão sobre a ordem pública, com base na nova documentação carreada nos autos. Constata o Ministro relator não ter conseguido, mais uma vez, identificar a existência de cláusula compromissória aceita pela parte requerida, concluindo que:

A discussão está centrada na ausência da manifestação voluntária por escrito da requerida em aceitar a cláusula arbitral. É, portanto, ofensa à ordem pública por ir de encontro a princípio insculpido em nosso ordenamento jurídico que exige aceitação expressa das partes para submeterem a solução dos conflitos surgidos nos negócios jurídicos contratuais privados à arbitragem (grifos nossos).54

Neste ponto, expressa o Ministro Relator que a ofensa à ordem pública decorre da ausência de manifestação da requerida em aceitar a arbitragem. Dos trechos reproduzidos da decisão anterior, vê-se que, como fizera o STF, entende o Ministro Relator que fica aniquilada a autonomia da vontade das partes, princípio basilar da arbitragem. Não podendo se cogitar em aceitação tácita de juiz arbitral, constituindo-se ofensa à ordem pública.55

Poder-se-ia cogitar que se trata de um caso em que a violação à ordem pública foi embasada além dos requisitos objetivos ou formais enumerados na LAB ou na Res. 9 do STJ, vigente à época. Nesse condão, haveria, ao que tudo indica, uma convenção de arbitragem (art. 37-II da LAB), supostamente válida segundo o direito inglês (art. 38-II da LAB). Porém, a alegação de que as leis inglesas permitiriam uma cláusula de arbitragem dentro de um contrato para legitimar o foro arbitral foi rechaçada. Não existiria no ordenamento jurídico pátrio a correspondente regra apontada do direito inglês. Assim, a ofensa à ordem pública estaria coerente com a doutrina apresentada.

Entretanto, é igualmente plausível entender que a falta de uma convenção de arbitragem resulta em incompetência do juízo arbitral, sendo hipóteses clarase satisfatórias para a denegação da homologação. É o que sugerimos ocorrer em boa parte dos casos seguintes, a seguir analisados.

Nessa ação homologatória, julgada em 2006, a Oleaginosa Moreno, sociedade constituída de acordo com as leis argentinas, requereu a homologação de sentença arbitral proveniente da The Grain and Feed Trade Association (GAFTA) contra a Moinho Paulista (requerida). A decisão arbitral condena, entre outras coisas, a requerida ao pagamento de cerca de US$ 1.6 milhões de dólares.56

Relembrou o Ministro Relator que o controle judicial da sentença arbitral estrangeira está limitado a aspectos de ordem formal, não podendo ser apreciado o mérito do arbitramento. Neste sentido, ao analisar os aspectos factuais do caso, entendeu ser incontroverso que os aludidos contratos foram negociados verbalmente entre as partes, o que a própria requerida admite e informa. Entendeu, ainda, que o fato de os contratos firmados entre as partes terem sido celebrados verbalmente não impediria, por si só, a estipulação de cláusula compromissória. Em consonância com a CNY (Artigo 2, II) e a LAB (Artigo 4, §1), bastaria que houvesse uma cláusula compromissória pactuada de forma expressa e escrita em outro documento referente ao contrato originário ou em correspondência apartada.57

Estabeleceu, então, o Ministro Relator que a ausência de dita cláusula compromissória impunha o reconhecimento da incompetência do juízo arbitral e a ofensa à ordem pública. Mencionou, ainda, a posição do então Procurador-Geral da República, Geraldo Brindeiro e a SEC 6753/UK, julgada pelo STF em 2002, no mesmo sentido. Quer-se dizer: a ausência de cláusula compromissória escrita impede aferir a competência do juízo prolator, configurando ofensa à ordem pública nacional.58

Na linha da análise anterior, entendemos que a inexistência de convenção arbitral válida (art. 37, II da LAB) e a consequente incompetência do juízo arbitral são hipóteses por si só suficientes para que a homologação fosse indeferida.

A SEC 833/US de relatoria inicial da Ministra Eliana Calmon e de relatoria, para o acórdão final, do Ministro Luiz Fux, foi julgada em agosto de 2006. Esta envolvia pedido de homologação de sentença arbitral proferida pela Associação de Arbitragem Americana (AAA-EUA). Figurava como requerente a sociedade empresária Subway Partners, com sede nos Estados Unidos da América, e como requerida a HTP, também conhecida como Subway Brasil. O acórdão não faz referência expressa à quantia prevista na condenação, mas apenas ao fato de que a parte credora obteve decisão, rescindindo o contrato e estabelecendo as sanções contratualmente previstas.59

À decisão da Ministra Relatora, em 2005, seguiu-se pedido de vistas do Ministro Fux. Reconheceu o Ministro que não se tratava de discussão sobre a existência ou não de convenção de arbitragem, mas muito mais o fato de o processo ter corrido à revelia e não ter havido prova inequívoca da citação. Ainda, segundo o Ministro, seria cediço, na jurisprudência do STJ, que a homologação de sentença estrangeira reclama prova de citação válida da parte requerida mediante carta rogatória, fazendo alusão ao art. 217, II, do RISTF (correspondente ao art. 38, III da LAB). Não toca o Ministro, diretamente, sobre a questão da ofensa à ordem pública.60

Em realidade, o Acórdão toca o tema da ordem pública em dicta. No voto-vista do Ministro Nilson Naves, fez-se referência à manifestação do curador especial da requerida no sentido de ele mesmo apontar, pelo parágrafo único do artigo 39 da LAB, que a referida lei afasta a invocação de ofensa à ordem pública nacional se ocorre efetiva citação da parte no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem.61

A decisão gira, como se disse, muito mais sobre outras questões, como a ausência de prova inequívoca de qualquer citação.62 Assim, concordamos com o rumo tomado de que, ao configurar claramente uma hipótese enumerada pelos artigos 38 e 39 da LAB, distinta da ordem pública, não há de se fazer a ela referência ou discuti-la, segundo nossa perspectiva.

No caso relatado pelo Ministro Carvalhido, julgado em dezembro de 2008, a requerente (Indutech) requer a homologação de sentença arbitral estrangeira proferida pela LCA, em valores aproximados de 416 mil dólares. A arbitragem decorre de descumprimento contratual, em face da requerida (Algocentro).63

Em seu relatório, o Ministro Relator ressaltou que a requerida foi citada por meio de carta de ordem, não oferecendo contestação. Ante esse fato, nomeou-se curador - Defensoria Pública da União - para a parte. A defesa alegou, entre outros, a inexistência de anuência contratual da requerida para a instauração de processo arbitral. O Ministro Relator, em seu voto, fundamentou, com base nos arts. 3º, 4º, §§ 1º e 2º e art. 5º da Lei 9.307/96, a inexistência expressa e inequívoca da parte em aceitar a estipulação de juízo arbitral para solução de eventuais conflitos entre os contratantes. Apontou, ademais, que a anuência da parte poderia ter sido realizada em contrato ou em instrumento apartados aptos a demonstrar a inequívoca manifestação da parte em aderir à cláusula arbitral.

In casu, todavia, ao que se tem dos autos, a cláusula de eleição do juízo arbitral contida no contrato de fornecimento de algodão cru (fl. 57) e seu termo aditivo (fl. 66), bem assim a indicação de árbitro em nome da requerida (fl. 529), não possuem assinatura ou visto qualquer de Algocentro Armazéns Gerais Ltda, ressentindo-se, assim, da sua indispensável anuência ao juízo arbitral64 (grifos originais).

Assim, na sequência, fundamentou o julgador que, em face da ausência de comprovação de que a requerida se utilizou da autonomia da vontade para instaurar como órgão de solução de litígios o juízo arbitral, é incabível a homologação da sentença arbitral estrangeira. Desrespeitar-se-ia o princípio da ordem pública, nos termos do art. 4º, parágrafo 2º, da Lei 9.307/96 e dos arts. 5º, I e 6º, da Resolução n. 9/05 do STJ.65

Mais uma vez, tem-se que a ofensa à ordem pública ocorreu em concomitância à violação de outro critério objetivo elencado pela LAB, que se resume à falta de competência do juízo arbitral - crítica esta que já fizemos e retomaremos adiante.

Apesar do decurso de tempo entre o último caso analisado (2008) e o corrente (2015), a discussão contida no Acórdão guarda semelhança com as anteriores. Narra-se que a empresa Biglift (requerente) solicitou homologação de sentença estrangeira, com base em contrato de afretamento de viagem (2011). Pelo contrato, obteve no juízo arbitral a condenação da requerida para pagar o valor de aproximadamente 100 mil dólares, em função de atraso (tecnicamente conhecido como demurrage) no transporte de transformadores de energia entre portos brasileiros, com aplicação da lei inglesa como regente na relação jurídica.66

Entre vários pontos discutidos, o Ministro Relator se concentrou na incompetência do juízo arbitral (art. 15 da LINDB). Para chegar a essa conclusão, relembrou que a requerente sustentava a validade da cláusula de foro arbitral e lei inglesa, mas, ao apreciar a validade, o Julgador entendeu que a opção

arbitral e do direito material aplicável deveria se submeter à regra de regência da LINDB (art. 9 da LINDB). Havia um contrato, e ele foi executado, embora destaque o julgador que, mais do que não ter havido destaque à escolha da arbitragem ou faltado uma rubrica, “a inteira minuta do contrato deixou de receber a assinatura das partes”. E, segundo o §1 do art. 4 da LAB (resultado material da regra de conflito, pressupõe-se), deveria a cláusula compromissória ter sido estipulada por escrito.67

Na sequência, o Acórdão cita como matéria pacificada no STJ, de acordo inclusive com entendimento anterior do STF, a necessidade de cláusula compromissória escrita e assinada para que se pudesse exigir das partes submissão à arbitragem.68 As remissões são feitas, entre outras, às SEC 967, SEC 978, SEC 866, SEC 885, analisadas anteriormente.

O Acórdão, entretanto, não faz recurso expresso, como estamos a arguir, de que se trata de um indeferimento com base na violação à ordem pública. Apenas por remissão, foi o caso associado à, supostamente, violação à ordem pública. Ao nosso ver, de forma coerente com a hipótese proposta, concentra-se o Acórdão na questão da incompetência do juízo arbitral o que, por si só, seria suficiente para o indeferimento.

Por fim, também em dezembro de 2015, o STJ se defrontou com caso envolvendo a Thyssenkrupp (requerente) e CSN (requerida) em pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira. A decisão havia sido proferida pela CCI, na Alemanha, por árbitro único, condenando a requerida ao pagamento de aproximadamente 760 mil dólares por inadimplemento contratual relativo ao fornecimento de bobinas de aço.69

Não adentramos nas minúcias do caso quanto às relações societárias entre requerente e requerida e os contratos entabulados. Destacamos apenas que, dos contratos analisados pelos STJ (Offtake de 1999; Termination de 2004), concluiu-se pela validade do último, que determinava a resolução de controvérsia por três árbitros da CCI. Fazendo menção às SEC 11.529, SEC 10.658 e SEC854, conclui o julgador pela incompetência do juízo arbitral originário - singular e não uma tríade.70

Com isso, indeferiu-se o pedido com base nos artigos 216-C, 216-D e 216-F do Regimento Interno do STJ e do art. 15 da LINDB. Como estamos a sustentar, admissível que o indeferimento se desse apenas pela hipótese da incompetência, sem qualquer remissão à ordem pública, como feito (art. 216-F do RI do STJ).