Das teorias da interpretação à teoria da decisão: por uma perspectiva realista sobre as influências e constrangimentos sobre a atividade judicial

Abstract

A ideia de que seja possível desenvolver uma metodologia hermenêutica capaz de conduzir a decisões corretas continua sendo um dos elementos centrais dos discursos dogmáticos contemporâneos, especialmente na forma das teorias da argumentação. Em virtude disso, o comportamento judicial configura um elemento secundário no desenvolvimento das teorias tradicionais. As pesquisas descritivas a seu respeito acabaram se inspirando numa peculiar vertente do positivismo, o realismo jurídico, que levou a sério a ideia de que era preciso realizar uma ciência empírica do direito, capaz de explicar o papel das preferências político-ideológicas, pessoais, entre outras, na decisão judicial. Neste artigo, sustentamos que uma teoria realista da interpretação, que encare o direito como uma arena decisória, permite que se vislumbre uma teoria da decisão, que integre não só fatores discursivos, mas também estratégicos, sociais e reputacionais da decisão. Para tanto, apresentamos uma série de estudos empíricos, oriundos da Psicologia Cognitiva e Social, da Ciência Política e da Economia Comportamental, que investigam como os fatores extrajurídicos influenciam e constrangem o processo de tomada de decisão judicial. Por fim, com base em teorizações recentes sobre como o raciocínio humano se articula com o processo argumentativo de justificação, defendemos que, do ponto de vista da formulação de uma teoria da decisão judicial, a oposição entre contextos de “descoberta” e “justificação” não mais se sustenta.