A inconstitucionalidade da lei complementar no 116/2003 quanto à incidência tributária do ISS sobre o licenciamento e/ou cessão de direito de software

Abstract

Com a informatização dos setores produtivos e a facilitação do acesso dos indivíduos aos microcomputadores, intensificou-se o desenvolvimento, bem como a produção dos programas de computador em todo mundo. No Brasil, o crescimento desses dispositivos eletrônicos trouxe questionamentos referentes à tributação devida nas operações mercantis envolvendo software. Embora a polêmica tenha se iniciado com as decisões do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, foi com o advento da Lei Complementar n° 116 de 31 de julho de 2003 que as discussões no que tange à incidência tributária sobre tais relações econômicas aumentaram. A referida LC n° 116/03 incluiu, no rol de atividades tributadas pelo ISS, o “licenciamento e cessão de direito de uso de programas de computação”, negócio este que faz surgir, como vínculo obrigacional, o dever de abstenção do titular do programa em relação à sua livre utilização pelo licenciado, o que encerra patente obrigação de não fazer, a qual não se trata de serviço e, portanto, afasta completamente a incidência de qualquer imposto.