Constituição, proporcionalidade e Direitos Fundamentais: o Direito Penal entre proibição de excesso e de insuficiência

Abstract

O presente ensaio assume como premissa a idéia de que um Estado Democrático de Direito é sempre também um Estado que se pode designar de “garantista”, no sentido de os direitos fundamentais serem simultaneamente fundamento, finalidade e tarefa do Estado e da própria sociedade. O Direito Penal, que sabidamente opera (ou assim o deveria) acima de tudo como instrumento de tutela de bens jusfundamentais, mas que carrega consigo um conteúdo fortemente limitador de direitos da pessoa, deverá ser objeto de permanente filtragem constitucional, notadamente no que diz com necessária sintonia com os critérios da proporcionalidade. Esta, contudo – pena de distorção do seu sentido e função na ordem constitucional - não se limita a impedir limitações excessivas dos direitos, mas reclama que se avalie, em cada caso e mediante a devida ponderação, eventual insuficiência no que diz com a proteção do mesmo ou de outros bens fundamentais. Em síntese, à luz de alguns exemplos, busca-se demonstrar a correção da concepção de que sem o devido reconhecimento e equacionamento do que se poderia designar de uma dupla dimensão da proporcionalidade, também a concepção do “garantismo penal” – na sua feição marcadamente liberal-iluminista e, portanto, nem sempre aberto à perspectiva sustentada no presente estudo – correrá o risco de pecar, a depender das circunstâncias, por uma unilateralidade nada saudável para o sistema dos direitos fundamentais.